**、镇江蓝焰燃气工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁07民终6040号

上诉人（原审原告）：**，男，1970年8月6日出生，汉族，住山东省潍坊市坊子区。

委托诉讼代理人：王**，山东双和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：镇江蓝焰燃气工程有限公司，住所地江苏省镇江市电力路45号6楼。

法定代表人：郑依秋，总经理。

委托诉讼代理人：刘琳瑜，男，1990年2月24日生，镇江蓝焰燃气工程有限公司职工。

被上诉人（原审被告）：潍坊华润燃气有限公司，住所地山东省潍坊市坊子区北海路与潍莱交叉处。

法定代表人：刘晓明，董事长。

委托诉讼代理人：孙小凤，女，1991年6月3日生，潍坊华润燃气有限公司职工。

原审第三人：江苏正力市政工程有限公司，住所地江苏省常州市溧阳市南大街300号15号楼汇金大厦。

法定代表人：陈泽华，总经理。

委托诉讼代理人：刘利民，男，1993年12月21日生，江苏正力市政工程有限公司。

原审第三人：刘承清，男，1970年12月19日出生，汉族，住山东省潍坊市坊子区。

上诉人**因与被上诉人镇江蓝焰燃气工程有限公司（简称蓝焰公司）、潍坊华润燃气有限公司（简称华润公司）及原审第三人江苏正力市政工程有限公司（简称正力公司）、刘承清建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2021）鲁0704民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实有误适用法律不当。1、华润公司承认上诉人给蓝焰公司施工的事实，通过审理判决，确认上诉人是实际施工人，上诉人直接接受华润公司现场管理人员刘学智、郑仁拯、李成刚和监理公司监理辛建忠等管理监督与施工安排、参加华润公司施工例会，上诉人安排王某经华润管理人员签字确认到华润仓库直接领取材料，并安排王某进行了施工期间的物资材料核销、验收等工作，上诉人与华润燃气公司之间存在直接的施工合同关系。上诉人施工内容包括安装工程、土石方工程等是工程建设费，上诉人投入挖掘机吊车铲车等机械、采购回填砂、焊接设备、发电机、车辆运输、采购砖砂石水泥等材料、焊工和劳务等人工、所需辅材等，施工了完整的工程，详见华润《工程合同、服务商分类及工程费支付管理指引（试行）》，并非所述**劳务班组的劳务工作，法庭判决给上诉人劳务费是错误的，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条、第二十六条，应该直接判决华润燃气公司支付上诉人工程款。《合同法》《建筑法》及《建设工程质量管理条例》均明确禁止转包行为，我国《合同法》第五十二条明确规定违反法律法规的强制性规定无效，《司法解释》第四条更是进一步明确规定承包人非法转包建设工程的行为无效。在上诉人施工期间，蓝焰公司没有派出任何人参与所涉及工程的施工和现场管理，没有任何投资，属非法转包工程。上诉人直接施工了华润公司的工程，上诉人与蓝焰公司无任何关系，一审判决没有认定上诉人与华润公司有合同关系，属于认定事实错误。2、庭审中，证据证明被上诉人提供的施工材料是上诉人（王某）领取，施工过程中已经部分材料核销，一审法庭对上诉人提出华润在结算中的物资材料核销数量及所扣款质疑，属于刘承清第三人等单方面的恶意行为，没有经过上诉人确认，对此提出异议，法庭没有进行核实，申请中院核实扣款金额并退还相应扣款。3、判决书中所述竣工费即所谓资料费55292.4元，属于刘承清单方面创造，申报资料大部分是上诉人工作人员滕俊杰提供整理的，根据【2017】华燃营通字第10号关于发布《华润燃气常规工程计价标准（2.0版）》Ｖ8.2和建设工程计价规则，上述费用均包含在工程审定价中的管理费里，单独向上诉人收取无任何依据，对此一审判决错误。根据《华润燃气常规工程计价标准（2.0版）》标准，综合考虑地方定额，并结合集团成员企业的常规燃气工程结算统计数据，采用清单计价方式组价，第一部分综合说明4计费说明4.14.竣工资料编制费本标准包括竣工资料编制费，竣工资料份数以满足公司、监管单位管理需求为准，但不应少于3份。故竣工资料是施工单位必须完成的，具体费用已经包括在合同价款内的，刘承清无权再单独主张管理费，且其主张该数额没有任何事实和法律依据。4、一审法院对上诉人主张的工程款利息判决适用法律不当，所述错误。根据依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效，承包方没有实际参与工程，违法转包。第二十条工程量确认，第二十六条利息支付。第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。可延到竣工验收之日起至实际给付之日止。计付利息依法从竣工验收之日起计息。

蓝焰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

华润公司辩称，我们和上诉人没有合同关系，不认可上诉人的说法。

正力公司述称，我公司承接工程都是有正规的合同手续，不认可上诉人的上诉意见。

刘承清述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的陈述我不认可。

**向一审法院起诉请求：1.判令蓝焰公司、华润公司共同偿还**工程欠款385757.61元；2.判令蓝焰公司、华润公司给付**工程款利息（自工程竣工验收之日至工程款全部付清之日至）；3.诉讼费用由蓝焰公司、华润公司承担。

一审法院认定事实：2017年6月6日，华润公司（发包人，甲方）与蓝焰公司（承包人，乙方）签订《常规燃气工程年度施工合同》一份，约定：合同第一部分合同协议书约定，一、工程概况：工程名称：华润公司2017年6月6日-2018年6月5日年度常规燃气工程。工程地点：具体以双方在本年度总合同下签订的单项工程施工协议/合同或发包人签发的单项工程任务单为准。工程范围：以招投标文件及双方约定的范围为准，包括市政中低压管道工程、居民小区庭院管网工程、工商用户户内管网工程以及零星燃气管道工程等常规燃气公告称管道铺设、安装、迁移改等。四、合同价款：各单项工程最终合同价款以双方确认的结算书为准。合同第二部分通用条款和专用合同条款约定，32.2、各单项工程经结算审核完成，双方确认后，承包人即可申请工程款支付，发包人支付工程款项前，承包人应提供等额发票。承包人不及时提供合法发票，发包人不予支付。工程质量保证书约定，工程的质量保修期约定为1年，国家相关规定有更长保修期的，以该规定为准。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。

蓝焰公司提供其（发包人，甲方）与正力公司（承包人，乙方）签订的《建筑安装工程施工劳务分包合同书》一份，内容为：一、分包工作内容及分包方式：1.1工程名称：华润公司2017年度常规工程。1.2工程地点：山东省潍坊市坊子区。1.3施工内容：华润公司2017年度常规工程范围内。1.4承包方式：包工不包料（辅材乙供）。三、工程价款：3.1工程合同价款约为5，000，000元。3.2合同价款的结算方法：a.按双方认可的实际完成工作量结算，以业主方或其委托的造价代理机构出具的审定数价格为准。b.业主方以包干价及《华润燃气常规工程计价表混（2.0版）》与甲方结算的部分，按下列标准执行：市政燃气管道工程和工商用户工程的价款按《华润燃气常规工程计价表混（2.0版）》进行计价再乘以相应计价系数结算（扣除甲供材料费），计价系数见下表：1工商户：施工费系数结算1.82，材料费用等额结算1.00，补贴/保底按实结算0.97，运管费系数结算0.94，2市政管道：施工费系数结算0.766，材料费用等额结算1.00，补贴/保底按时结算，运管费系数结算0.94。3.3.4结算款：工程竣工结算经业主方审定后，由乙方向甲方提交内部结算。内部结算经甲方审定后，按内部结算金额，由乙方提供相应增值税发票及机房增值税发票并扣除已支付款项后支付剩余工程款。

庭审中，蓝焰公司、正力公司、**、刘承清均认可案涉八个工程由**劳务班组、刘承清劳务班组分别施工完成，其中**完成了潍坊凯信电子有限公司供暖锅炉燃气工程、潍坊巨霖工贸有限公司办公楼采暖燃气工程、坊子区经济发展区街办食堂燃气安装工程、潍坊市恒鑫机械有限公司燃气安装工程、坊子区虞河花园-进步机械市政中压燃气管道工程、黄金家园小区市政中压燃气安装工程的全部施工，以及八马路（汽车站至八马路）市政燃气管道工程的71.89%、九龙街办龙凤路（杨瓦路-九龙大道）中压燃气管道工程的67.88%；刘承清完成了八马路（汽车站至八马路）市政燃气管道工程的28.11%、九龙街办龙凤路（杨瓦路-九龙大道）中压燃气管道工程的32.12%。此外，刘承清主张，案涉八个工程的竣工资料（交付潍坊华润燃气有限公司的竣工资料，包括安装记录、开工竣工报告、竣工图纸、气密性实验记录、强度实验等）、平库（领料情况和实际使用情况不一致时将材料核销）、维修（质量保修三年）等收尾工作均由刘承清完成，产生竣工费用共计55292.4元（该费用不包含八马路工程和龙凤路工程中刘承清施工部分的费用），应自支付给**的工程款中扣除。**对资料费不予认可。

另查明（一），庭审中，**、华润公司、蓝焰公司对华润公司与蓝焰公司关于案涉工程结算审计结果确认书载明的审定金额均无异议，其中潍坊凯信电子有限公司供暖锅炉燃气工程审定金额9948.67元，潍坊巨霖工贸有限公司办公楼采暖燃气工程审定金额3638.55元，坊子区经济发展区街办食堂燃气安装工程审定金额5668.65元，潍坊市恒鑫机械有限公司燃气安装工程审定金额12063.26元、坊子区虞河花园-进步机械市政中压燃气管道工程审定金额4728.16元、八马路（汽车站至八马路）市政燃气管道工程审定金额119724.37元、黄金家园小区市政中压燃气安装工程审定金额357387.86元、九龙街办龙凤路（杨瓦路-九龙大道）中压燃气管道工程审定金额-10673.12元，共计502186.4元。

另查明（二），庭审中，华润公司提供付款回单五份，以证明华润公司已经向蓝焰公司支付案涉全部工程款502186.4元。正力公司则表示已经收到蓝焰公司支付的分包劳务费465136.39元。蓝焰公司主张应支付给**的劳务费为：蓝焰公司收到华润公司工程款审定金额502186.4元，按照劳务分包合同约定扣除管理费37050.01元后，支付给正力公司的劳务费465136.39元；正力公司减去刘承清班组垫付的工程款差额税1271.65元和劳务费税款19536.19元，实际施工人应支付给正力公司的管理费8238.23元，剩余劳务费金额为436，090.32元，应付给刘承清施工劳务费123252.53元和竣工费用55292.38元，应支付**劳务费257545.41元。

一审法院认为，根据法律规定，承包人未取得建筑业企业资质的而施工，违反法律的强制性规定，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

**主张其系案涉部分工程的实际施工人，对工程实际施工部分与第三人刘承清达成一致，蓝焰公司、正力公司没有异议，一审法院依法予以确认，即：**完成了潍坊凯信电子有限公司供暖锅炉燃气工程、潍坊巨霖工贸有限公司办公楼采暖燃气工程、坊子区经济发展区街办食堂燃气安装工程、潍坊市恒鑫机械有限公司燃气安装工程、坊子区虞河花园-进步机械市政中压燃气管道工程、黄金家园小区市政中压燃气安装工程的全部施工，以及八马路（汽车站至八马路）市政燃气管道工程施工的71.89%、九龙街办龙凤路（杨瓦路-九龙大道）中压燃气管道工程的施工67.88%；刘承清完成了八马路（汽车站至八马路）市政燃气管道工程施工的28.11%、九龙街办龙凤路（杨瓦路-九龙大道）中压燃气管道工程施工的32.12%。

关于华润公司是否应承担本案付款责任问题。华润公司与蓝焰公司签订的《常规燃气工程年度施工合同》，系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系有效合同。庭审中，华润公司提供了已支付蓝焰公司案涉工程款的凭证，**作为实际施工人，虽要求华润公司承担本案责任，但未提供证据证明华润公司存在违法承包、欠付工程款等法定情形，**该项诉求，于法无据，一审法院依法不予支持。

关于蓝焰公司是否应承担本案付款责任问题。蓝焰公司虽提供了《建筑安装工程施工劳务分包合同书》以主张应由正力公司承担付款责任，正力公司亦无异议，但庭审中蓝焰公司、正力公司均认可正力公司只负责签订劳务合同并交纳必要的保险，具体的现场管理由蓝焰公司负责，并根据蓝焰公司确认的工程量和价格完成结算，由此，蓝焰公司明知**、刘承清劳务班组没有劳务资质仍组织实际施工，系违法分包，应对劳务费欠款承担支付责任。**不要求正力公司承担责任，系对自身民事权利的处分，不违反法律规定，一审法院不持异议。

关于应付**工程款的数额问题。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。**虽系案涉部分工程的实际施工人，但并未提供施工合同，亦未提供证据证明关于工程款的约定计算方式。根据华润公司与蓝焰公司之间的关于工程结算的审计结果，华润公司应支付蓝焰公司工程款502186.4元，蓝焰公司主张应扣除管理费37050.01元，符合《建筑安装工程施工劳务分包合同书》的约定，一审法院依法予以采信；刘承清主张其完成了八个工程的竣工资料、平库及维修，并主张竣工费用为55292.38元，蓝焰公司、正力公司对此没有异议，**虽有异议但未提供证据证明其完成了刘承清主张的竣工资料、平库及维修等收尾工作，未提供反驳刘承清主张费用的相应证据，亦未申请评估，**应承担相应举证责任及举证不能的法律后果，因此，对刘承清所述费用55292.38元，一审法院依法予以采信；同时工程款差额税款1271.65元和劳务费税款19536.19元符合《常规燃气工程年度施工合同》和《建筑安装工程施工劳务分包合同书》的约定，一审法院依法予以采信；正力公司虽主张实际施工人应向其支付管理费8238.23元，但未提供合同依据，一审法院依法不予采信。综上，由于**未提供劳务费的约定计算标准，亦未申请对劳务费进行司法鉴定，一审法院酌情参照华润公司与蓝焰公司关于工程结算审定金额，按照**和刘承清关于案涉八个工程的总实际施工比例（70.6%和29.4%），扣除**应承担的税金、管理费，确定应支付给**的工程款项，再扣除**应承担的竣工费用，即：（工程款502186.4元-管理费37050.01元-工程款差额税款1271.659元-劳务费税款19536.19元）x70.6%-竣工费用55292.38元=258403.58元。

关于**主张的未付工程款利息，当事人并未约定计付标准，亦未进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案当事人之间并未对劳务费进行结算，一审法院依法自**起诉之日按照同期贷款市场报价利率计息至实际给付之日。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、第二十七日条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告镇江蓝焰燃气工程有限公司支付原告**劳务费258403.58元及利息（以258，403.58元为基数，自2021年1月13日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内付清；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，上诉人**申请证人栾某、王某、张某出庭作证，证实上诉人**并不是为蓝焰公司、华润公司提供劳务，而是实际施工，包括提供部分沙石料，蓝焰公司没有任何实际的投资。该工程是华润公司使用了部分原材料外，其余都是上诉人提供的。王某的证言证实材料核销没有查明，双方的工程款、材料款没有查实。蓝焰公司质证称，王某的陈述与事实不符，其领取材料我方有领料单可以证实，平料和退料有管理系统可以查询，一审时我方已提供相关的证据。我方认可上诉人实际施工时组织部分人力、提供部分辅料，不认可上诉人所说的我方转包的陈述。华润公司质证称，不认可王某说的和华润直接结算。正力公司对证人证言没有异议。刘承清不认可证人的陈述。本院认为，对证人证言本院结合在案其他证据在下文中一并阐述。

本院认为，2017年6月6日华润公司与蓝焰公司签订《常规燃气工程年度施工合同》后，蓝焰公司将工程交由**、刘承清施工，故**与蓝焰公司存在工程转包关系，蓝焰公司系**的合同相对人，蓝焰公司负有向**支付工程款的义务。**向华润公司主张工程款，但未举证华润公司存在违法分包、欠付蓝焰公司工程款等情形，本院不予支持。**对华润公司提供的部分施工材料核销情况有异议，但未提供相应证据支持，且根据证人王某出庭作证的证言，一个工程多余的材料会平到下一个工程中去，故对于物资材料核销数量及扣款，**未完成举证责任，一审采信刘承清的主张，认定扣款数额为55292.38元并无不当。关于利息，**未举证涉案工程已投入使用，且因涉案工程未结算，故一审判决从**起诉之日计算利息符合法律规定。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7086元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　高　波

二〇二二年二月七日

书记员　　李朋朋