993某某与李响来、某某等建设工程合同纠纷一审民事判决书

徐州市铜山区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0312民初993号

原告:***，男，1981年12月25日出生，汉族，住江苏省丰县。

委托诉讼代理人：李敏，徐州市铜山区天诚法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：韩士成，徐州市铜山区天诚法律服务所法律工作者。

被告:李响来，男，1984年3月25日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。

被告:***，男，1991年5月14日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。

被告：徐州天行盛建设有限公司，住所地徐州市碧螺山**区**楼**。

法定代表人：陈凯，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，男，1991年5月14日，汉族，住江苏省徐州市铜山区。

原告***诉被告李响来、***、徐州天行盛建设有限公司（以下简称“天行盛公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李敏、韩士成、被告李响来、***、天行盛公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告工程款219202.57元（原诉讼请求为工程款333078元）、利息13152元、垫付款3000元、鉴定费；2.被告负担案件受理费。事实和理由：2018年2月初，被告天行盛公司承包铜山区吴桥中学教学楼工程，承包后将工程转包给被告***，***又将工程转包给被告李响来。李响来又将工程转包给原告***施工。2018年3月1日，原告按照合同约定施工，工程竣工验收合格后已正式使用。施工期间，被告仅支付部分工程款，剩余款项经原告多次催要未果。故起诉。

被告***、天行盛公司共同辩称，1.对工程造价鉴定书不予以认可；2.***给被告李响来45万元，李响来付给原告346470元，在应付李响来工程范围内对***负责，超出部分不承担连带责任；3.根据原告签订的承包合同中，***总垫付12.5万元，费用应扣除；4.原告主张要求支付全部价款无事实依据；5.被告没有拖延支付工程款，故原告主张利息不予以认可；6.因原告工程延期所造成的损失我们保留诉权；7.本案鉴定费不予以承担。

被告李响来辩称，同意***、天行盛公司意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年12月5日，建设单位徐州市铜山区教育局向中标单位天行盛公司发出中标通知书，载明项目名称：徐州市铜山区2017年校舍安全工程，工程名称：三十八标段单集镇吴桥中学综合楼。***挂靠天行盛公司施工。2018年1月21日，甲方***与乙方李响来签订大包清工合同，将铜山区单集镇吴桥中学教学楼基础、主体、内外粉分包给李响来施工。2018年6月23日，甲方李响来与乙方***签订大包清工合同，将铜山区单集镇吴桥中学教学楼土建、钢筋、木工分包给***施工，双方约定承包单价370元/平方米，建筑面积按图纸。付款方式：甲方和监理公司对工程质量检查验收合格后，按进度付款。基础完工付至10%，主体完工付至50%，内外粉完工后付至95%，经甲方有关部门验收合格并办理结算手续，使用一年（保修期）后无质量问题，付清结算款。

诉讼中，***申请对已完工程大清包造价鉴定。经本院委托，徐州守正工程造价咨询有限公司出具鉴定结论：已施工完部分造价370元/m2×61.31%×2461m2=558270.467元，保留小数点后两位为558270.47元；二次结构中木方、模板、铁钉依据被告天行盛公司投标预算书（铜山区单集镇吴桥中学教学楼）估算价格为7402.1元。

另查明，被告已经支付原告346470元。结合本案工程用途、当事人陈述及中小学开学实际情况，本院认定涉案工程于2019年9月1日已经交付使用。原告在上述已施工完部分之外为被告的涉案工程垫付3000元钢管租赁费。

本院认为，***挂靠天行盛公司施工，***将工程基础、主体、内外粉分包给李响来，李响来又将工程土建、钢筋、木工分包给***。因***、李响来、***均不具备从事建设工程的法定资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案的合同均属于无效合同。上述司法解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。争议工程2019年9月1日已经投入使用，根据上述规定应视为质量合格，被告李响来应当参照合同约定支付工程款。对各被告的责任，苏高法（2008）26号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定，建设工程因转包、违法分包导致合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程款承担连带责任的应予支持，但发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任。故应由李响来承担付款责任，***、天行盛公司承担连带责任。

关于涉案工程欠款的数额，结合鉴定意见为558270.47元+7402.1元-346470元=219202.57元，质保金为（558270.47元+7402.1元）×5%=28283.63元。关于原告主张的利息，本院支持以190918.94元为基数，自2019年9月1日至2020年8月31日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率；以219202.57元为基数，自2020年9月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以13152元为限。关于原告主张的垫付款3000元，结合本案实际，该款项用于涉案工程支出，为减轻当事人诉累，被告应予以支付。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告李响来于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告***垫付款3000元、工程款219202.57元及利息（以190918.94元为基数，自2019年9月1日至2020年8月31日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率；以219202.57元为基数，自2020年9月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以13152元为限）。

二、被告***、徐州天行盛建设有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6296元，鉴定费5657元，合计11953元，原告***负担4086.59元，由被告李响来、***、徐州天行盛建设有限公司负担7866.41元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费。

审　判　长　　王孟春

人民陪审员　　黄　飞

人民陪审员　　张　影

二〇二〇年十月二十九日

法官　助理　　周廷廷

书　记　员　　王　然