某某和置地有限公司、盐城驰宇建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

文书内容

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏07民终2956号

上诉人（原审被告）：***和置地有限公司，住所地江苏省盐城市华邦西厦1幢1001室。

法定代表人：王伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：方光快，江苏善典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任燕，江苏善典律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：盐城驰宇建筑工程有限公司，住所地江苏省建湖县城秀夫南路666号。

法定代表人：胡习付，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：潘刚，江苏瑞信律师事务所律师。

原审被告：北京城建道桥建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路12号。

法定代表人：连旦宁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王建新，该公司员工。

委托诉讼代理人：王嫣，该公司员工。

原审被告：江苏润科地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市海州区花果山大道17号科技创业城3号楼21层。

法定代表人：孙**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘祎军，该公司法务。

委托诉讼代理人：王兵兵，江苏海郡律师事务所律师。

上诉人***和置地有限公司（以下简称***和公司）因与被上诉人盐城驰宇建筑工程有限公司（以下简称盐城驰宇公司），原审被告北京城建道桥建设集团有限公司（以下简称北京道桥公司）、江苏润科地产开发有限公司（以下简称江苏润科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院(2020)苏0791民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月23日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***和公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判***和公司向盐城驰宇公司只支付工程款548.24万元；一、二审诉讼费用由盐城驰宇公司承担。事实与理由：一、关于1-2号楼室内装修工程和幕墙工程的实际施工人问题。室内装修、幕墙工程在总承包招标范围之内，在总承包招投标时因室内装修、幕墙工程施工图纸未出来，无法编制工作量清单，遂将该两项专业工程以专业暂估价的形式纳入总承包招标范围，但由于专业工程暂估价无明细清单及合同单价，根据相关规定需要江苏润科公司和北京道桥公司共同对专业工程进行补办招标并确定合同单价，为此***和公司借用常州通用幕墙装饰工程有限公司（现改名江苏通用建筑装饰有限公司）进行投标，以完善手续。***和公司是室内装修、幕墙工程的唯一实际施工人。

本案中，盐城驰宇公司施工的1-2号楼土建部分结算总价约8371.94万元，***和公司实际施工1-2号楼室内外装修工程合计约10187.13万元，两大块工程的总价分别占案涉工程总价的比例分别为：45%、55%，此事实也是认定本案其他争议焦点的重要依据。一审将***和公司实际施工的室内装修、幕墙工程部分的工程取费利益（人工降效费、分包配合费等）全部归属盐城驰宇公司，明显属于权利保护失衡，对***和公司极端不公。

二、关于人工降效费问题。涉案工程（包括总承包、土建、室内装修、幕墙）都是***和公司先施工，后完善招投标手续。发包方委托的招标代理机构造价人员在编制招标控制价时，为了计算简化，方便套用定额计价，将土建、室内装修、幕墙工程总的人工降效费用综合在土建清单中按照建筑物的建筑面积为基数计取(套用该子目计取的施工超高增加费包含土建及装饰施工人工降效费用，本条说明可以咨询政府造价管理行业主管部门），而且事实上该人工降效费用的计算结果与按照土建、内装、外装人工费为基数分别计算汇总的结果基本一致。事实上1-2号楼土建总承包二审审定结算中人工降效费确实按建筑物面积计取，总价为655.88万元。依据江苏省建设工程造价管理总站2008年9月19日作出的“工程计价土建有关问题解释（1)”第五条规定的土建、建筑物（土建+装饰）人工降效组成及结算的方法，盐城驰宇公司土建部分人工降效费用为403.7万元，其余部分人工降效费用252.18万元应属于***和公司。***和公司实际施工的部分占到全部争议工程价款的55%比例，如按照一审所判，如此高的人工降效费利益全部由土建方获得，明显权利失衡。

三、关于专业分包工程配合管理费问题。本案幕墙、室内装饰专业工程由***和公司自己管理、实施，盐城驰宇公司也未实际对案涉工程承担过配合管理义务，故盐城驰宇公司无权获得分包配合管理费。首先，依据合同约定，盐城驰宇公司无权获得分包配合管理费。根据双方《施工框架性协议》第七.11条明确约定，***和公司支付给盐城驰宇公司总承包管理费及配套服务费2%的前提条件“存在***和公司分包的专业施工队伍，盐城驰宇公司履行了总承包管理和提供了配套服务的义务”。而在合同履行过程中，并不存在作为***和公司分包的专业施工队伍。本案1-2号楼室内装修、幕墙工程非***和公司分包，而是***和公司自行实施（自行派人管理、自行组织实施）。其次，盐城驰宇公司无需、事实上也未履行总承包管理及配合的情形。施工配合费通常指由项目甲方发包总承包单位和专业分包单位的项目施工配合费：含提供水电接口、提供垂直运输、土建收口、施工脚手架、竣工资料归档、成品保护、平行交叉影响、铁件预埋等总包单位的服务、配合管理责任、施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。而本案中，***和公司实际上是将土建工程分包给盐城驰宇公司，***和公司自行施工了室内装修、幕墙工程，一审认定的“盐城驰宇公司作为1-2号楼土建承包方，在幕墙、室内装修工程施工过程中，提供工地内垂直运输设备、通道与场地等施工配合相关费用”，事实上***和公司都将上述费用结算给盐城驰宇公司，如垂直运输设备费用：盐城驰宇公司实际投入的垂直运输设备的结算费用包含土建、幕墙、室内装饰三部分，在***和公司与盐城驰宇公司结算时，***和公司将幕墙及室内装饰的垂直运输设备的费用都结算给了盐城驰宇公司；通道与场地等费用包含在临时设施费用中，结算时***和公司将该项费用也结算给盐城驰宇公司，而且上述费用***和公司结算给盐城驰宇公司的费用远远高出盐城驰宇公司的实际支出。本案所有的水电费用均己由***和公司承担，室内装修与幕墙工程与盐城驰宇公司的土建工程基本无交叉，室内装饰工程的门都是成品木门加门套，外墙全部为幕墙，无需盐城驰宇公司门窗框边嵌缝、找补等任何施工配合工作，也不存在盐城驰宇公司对施工现场管理及竣工资料汇总整理问题。根据权利义务相一致的原则，盐城驰宇公司主张室内装修、外装（幕墙）工程价2%管理费202.23万元，既无事实也无法律依据，明显系不当得利。

四、关于总承包服务费288万元问题。首先，分包工程价按结算价下浮11%是***和公司与盐城驰宇公司根据建筑市场行情和交易惯例协商确定的，且该项目为BT模式，需***和公司垫资施工，同时***和公司与盐城驰宇公司在分包合同中约定，在建设方未付款的前提下仍需根据工程进度支付盐城驰宇公司工程款，故***和公司需承担相应的垫资成本及管理费用，因此该11%的工程款差价并非是一审认定的“违法分包获利”。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》[苏高法审委（2018)3号]，明确指出，施工合同无效，但当事人主张按照约定结算工程款的，人民法院应当予以支持。一审故意混淆了挂靠管理费与正常施工取费、正常的工程款下浮的划分，违背正常司法裁判规则，有偏袒一方之嫌。

其次，一审认为支持该总包配合服务费势必纵容了违法挂靠、转分包的建筑市场乱象行为的表述完全缺乏事实与法律依据。关于总承包服务费的定义，根据“2013建设工程工程量清单计价规范”总承包服务费术语解释“总承包人为配合协调发包人进行的专业工程发包，对发包人自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需要的费用”，该项费用归工程施工项目总承包人所有；第6.2.5款第5条规定“总承包服务费应根据招标工程量清单中列出的内容和提出的要求自主确定”。依据以上定义，总包配合服务费性质并非挂靠管理费，而是合法的施工取费，且也己实际发生，在发包人的招标文件中对该项取费也有明确要求，故该费用不具有任何非法性，而且投标总包单位有权利将该笔费用自主摊入清单综合报价中。

第三，该288万元总承包服务费的客观情况是：为了便于与建设单位竣工结算，投标时***和公司将1-2号楼专业工程（内装+幕墙等）3%总承包服务费288万元分摊计入1-2号楼土建投标报价分部分项工程量清单。为防止日后土建分包结算时产生纠纷，***和公司专门与盐城驰宇公司协商，并于2013年10月20日与驰宇公司签订补充协议，明确约定“甲方（***和公司）与乙方（盐城驰宇公司）在结算时将该项费用直接扣除”。该约定系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，法院应该予以支持。一审已经查明，北京道桥公司在结算时己计取了3%的总承包配合管理费，但该笔费用是从***和公司实施的室内装修及幕墙专业工程中扣除的，并不是由发包人江苏润科公司另行支付给北京道桥公司，与投标时摊销在清单综合单价中的总承包服务费并不冲突与矛盾，该笔费用更不应由盐城驰宇公司所得。

第四，***和公司与驰宇公司于2013年10月20日签订《补充协议》虽然无效，但该协议系与结算有关的条款，且系双方真实意思表示，应当予以参照执行。实际上张勇就是挂靠盐城驰宇公司的本案土建部分的实际施工人，就合同相对性而言，张勇本人即是***和公司与盐城驰宇公司之间合同履行的相对方，因此该协议属于真正相对方的真实意思表示，人民法院应当予以认可。

退一步讲，补充协议虽然没有盐城驰宇公司盖章，但该协议系以盐城驰宇公司与***和公司名义签订，张勇签字。从***和公司与盐城驰宇公司履约情况看，一直是张勇申请领款、付款，***和公司有理由相信张勇在补充协议上签字的行为能够代表盐城驰宇公司，张勇的签约行为足以构成表见代理，该补充协议依法对盐城驰宇公司产生约束力。同样依据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》[苏高法审委（2018)3号]精神，该约定显然属于与工程结算有关的条款，应当参照执行。

被上诉人盐城驰宇公司答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持一审判决。上诉人的上诉理由和一审中的观点几乎是一样的，对于该观点被上诉人在一审中已经做了回答，我方在二审案件中坚持一审观点。

原审被告江苏润科公司答辩称：本案争议在上诉人和被上诉人之间，与我公司无关。由一审提供的证据和与北京道桥公司确认，我公司已经依约履行和北京道桥公司的工程款支付义务，无需再次承担工程款支付责任。上诉人和被上诉人之前订立的合同，由其两方结算即可与我公司无关。

原审被告北京道桥公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

盐城驰宇公司向一审法院起诉，请求判令：1.***和公司向盐城驰宇公司支付工程款13485590.61元，并承担自2019年3月22日起至实际清偿之日止的利息（以13485590.61元为基数，从2019年3月22日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率2倍计算；从2019年8月20日至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍计算）；2.北京道桥公司、江苏润科公司在欠付工程款范围内对***和公司的债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由***和公司、北京道桥公司、江苏润科公司承担。

一审法院查明事实：一、涉案工程的合同签订情况

连云港市新海新区科技创业城1-3号楼工程项目系江苏润科公司作为发包人，采用BT工程模式进行开发建设。***和公司借用北京道桥公司资质承包该工程项目，且先进场施工再履行招投标手续。

2013年3月1日，***和公司（甲方）与盐城驰宇公司（乙方）签订《新海科技创业城一期工程一标BT项目施工框架性协议》（以下简称“《框架性协议》”），约定甲方将新海科技创业城一期工程1-2号楼土建、水电安装、消防及智能化工程分包给乙方施工，工程内容不包括内外装饰、铝合金门窗及栏杆扶手、钢结构、幕墙、电梯、通风空调等部分，先进场再履行招投标手续。承包范围：土建及水电安装。总工期：主体工程暂定于2013年8月10日前封顶，竣工时间以业主与北京道桥公司签订的合同为准。第三条承包方式：包工包料，自负盈亏。临时设施的搭设、资料建立与归档、试验、测量放样等一切施工组织及管理由乙方自行负责。相关建设主管部门上缴费用由乙方自行承担。第四条工程价款结算：1、乙方实施部分按甲方与北京道桥公司最终审计结算价下浮11%作为合同价款，开票税金由甲方代扣代缴。2、工程施工过程中由于未招投标，暂请审计部门按实估算。如招标结束工程价款按招标价，下浮11%作为合同款。3、由于工程是北京道桥公司BT项目，先进场施工后履行招投标手续，乙方须配合甲方，如编制工程预算，除北京道桥公司外还需找两家配合投标等事项。4、项目工程竣工后，由乙方编制竣工结算报告及完整结算资料经甲方审核后以北京道桥公司名义上报业主，由业主委托具有审核资质的机构进行工程造价结算审核，并以最终审计价下浮11%作为最终结算价。第五条工程价款支付：……审计结束后付至95%；5%质保金按有关规定执行，如不产生费用，每年返还1%，五年还清。第七条双方职责义务：……9、工程完工必须在二个月内组织竣工验收。如具备验收条件不能交付验收的，甲方支付竣工工程款。11、甲方分包的专业施工队伍，由甲方支付乙方总承包管理费及配合服务费2%。分包队伍的质量与进度必须服从乙方统一管理，具体责任事项由乙方与分包方协议明确。12、由于前期有施工单位进场施工，按实确认已搭的临设和工程量及相关费用，按有关清单结算，协商后与甲方结清账务。

二、施工合同履行情况

上述合同签订后，盐城驰宇公司依约进场施工。盐城驰宇公司进场前，案外人苏厦公司还实施了项目部搭设、塔吊基础施工、购置办公用品等基础性工作。2013年1月5日，***和公司通过关联公司江苏圣和市政建设有限公司（以下简称“圣和公司”）向苏厦公司支付前期费用550000元。***和公司未与盐城驰宇公司对该费用的分摊进行确认。案外人李海波施工队在工程开工前对办公区场地砼硬化及土方回填，施工费309530元，***和公司在2013年8月17日结算审核单上批示该款的2/3计入1号、2号楼费用，盐城驰宇公司方施工负责人张勇予以签字认可。***和公司已将施工费309530元支付给李海波施工队。

2013年10月20日，盐城驰宇公司方施工负责人张勇与***和公司代表徐明祥签订补充协议，约定“甲方***和公司在连云港新海科技创业城1号、2号楼工程投标时，将二项工程暂估价3%的总承包服务费即288万元分摊在投标报价分部分项工程量清单计价中，该费用属于甲方所有，与乙方盐城驰宇公司无关。双方结算时将该费用直接扣除，其他仍按原合同约定执行。”

2013年10月25日，江苏润科公司向北京道桥公司发出中标通知书，双方于2013年10月28日签订《施工总承包合同》，工程名称：新海科技创业城1-3号楼施工总承包，工程内容：土建、安装（给排水、电气、消防、暖通）、室内外装饰、智能化及配套管网、道路广场、景观绿化等综合施工总承包。资金来源为BT形式（建设-移交）。合同价款（工程建设费用+投资回报率）金额49814.545750万元人民币，其中中标价43696.969958万元，财务费用（投资回报率14%）6117.575794万元。合同价格形式为固定单价合同。合同约定款项支付期限为两年，依次按40%、30%、30%支付，投资回报率为审定价的14%。由于该工程为BT模式，回购款支付时间为两年，承包人不需另向发包人支付质保金。双方同日签订《补充协议》，约定结算总承包配合管理费按专业工程造价的3%计取。

2015年3月至4月，江苏润科公司与北京道桥公司对新海新区科技创业城1-3号楼室内装饰装修工程、幕墙工程共同招标，常州通用幕墙装饰工程有限公司（以下简称“常州幕墙公司”）中标，江苏润科公司、北京道桥公司共同作为发包人与承包人常州幕墙公司签订《新海新区科技创业城1-3号楼幕墙工程施工合同》和《新海新区科技创业城1-3#楼室内装饰装修工程施工合同》。幕墙工程的招标文件第3.1.22条约定，施工配合费由投标人在投标报价时综合考虑，自行报价并计入投标报价，无需单列，工程完工后（不论土建等相关单位是否发生配合）按结算价的3%扣除支付给总包单位。施工配合费只限于招标人要求土建等相关单位提供以下内容：特别提醒，幕墙及室内装饰装修施工所需的脚手架（含吊篮）、垂直运输机械等施工措施投标人已按投标报价编制要求中措施项目所涵盖的内容进行了报价，此处配合费所涉及的内容仅仅为要求土建等相关单位提供现有配合内容发生的费用如现场可利用的脚手架、垂直运输设备等等……。室内装饰装修工程的招标文件也对施工配合费作出相同约定。

盐城驰宇公司除了对1号、2号楼土建主体工程承包施工以外，还参与3号楼主体基础部分施工。根据2013年12月31日工作联系单，盐城驰宇公司参与3号楼施工内容为：基槽清理、电梯井及集水坑人工挖土、转台幕砌筑、截桩、混凝土垫层等。***和公司对该部分合同外工程量无异议。

新海新区科技创业城1-3号楼施工总承包工程于2014年12月30日竣工，建设单位、监理单位、设计单位、施工单位以及使用单位进行竣工初验收，初验意见合格。因施工许可证尚未完成，无法进行整体消防和环保验收，整体工程直至2016年6月27日通过正式验收。

三、工程结算情况

2019年3月22日，江苏润科公司与北京道桥公司对1-3号楼施工总承包工程、室内装饰装修工程、幕墙工程分别签署工程结算审定单，结算价为：1、新海新区科技创业城1-3号楼施工总承包工程款191272449.18元（总包配合费3%已计取，审核费已扣除）；2、室内装饰装修工程款93354800.69元（总包配合费3%已扣除，审核费已扣除）；3、幕墙工程款79996775.93元（总包配合费3%已扣除，审核费已扣除）。合计364624025.80元。截止到2021年2月，江苏润科公司已向北京道桥公司支付工程款364620000元，财务费用尚未付清。北京道桥公司未举证向***和公司转付款情况。***和公司累计支付盐城驰宇公司工程款102246773.69元（含税价，税金已由***和公司代扣代缴）。

盐城驰宇公司根据审定价扣除未实施的工程量及水电费后下浮11%，编制结算价款为115732364.30元。***和公司编制出盐城驰宇公司分包工程结算价款为107935529元。二者编制的结算表如下：

序号

单位工程名称

衡和公司编制结算（元）

驰宇公司编制结算（元）

二者差异

（元）

1

新海新区科技创业城1#楼土建

37786226.86

41625310.17

-3839083.31

2

新海新区科技创业城2#楼土建

37144554.50

41102306.51

-3957752.01

3

新海新区科技创业城3#楼土建

1014293.67

1014293.67

4

1#变更签证

2313964.22

2313964.22

5

2#变更签证

1595983.05

1595983.05

6

3#变更签证

662644.16

662644.16

7

1#楼土建人工调差

-409118.37

-409118.37

8

2#楼土建人工调差

-406566.62

-406566.62

9

3#楼土建人工调差

-45165.93

-45165.93

10

新海新区科技创业城1#楼主体安装

11082889.97

11082889.97

11

新海新区科技创业城2#楼主体安装

12101559.01

12101559.01

12

新海新区科技创业城1号楼内装饰水电安装

2673365.94

2673365.94

13

新海新区科技创业城2号楼内装饰水电安装

2420898.52

2420898.52

合 计

107935529.00

115732364.30

-7796835.32

盐城驰宇公司与***和公司编制的结算价差异主要在1#、2#楼土建部分。***和公司主张在盐城驰宇公司结算价基础上扣减：人工降效费2521888.06元、总承包服务费2880000元、分包配合费2022280.60元、前期施工费372666.67元，差价合计7796835.32元；已付款在盐城驰宇公司认可的102246773.69元基础上增加李海波施工费206353.33元。

本案审理过程中，盐城驰宇公司申请对***和公司、北京道桥公司、江苏润科公司财产保全13859633元，一审法院于2020年7月1日作出（2020）苏0791民初636号之一民事裁定书，已冻结***和公司银行存款13859633元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定，大型基础设施、使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招标。案涉工程属于政府基础设施项目，采用BT投资模式，应依法招标。***和公司借用北京道桥公司施工总承包资质承接案涉工程，且先施工后进行招投标，该先定后招的方式违反招标投标法强制性规定，江苏润科公司与北京道桥公司签订的《施工总承包合同》系无效合同。***和公司非法将主体工程分包给盐城驰宇公司，双方签订的《框架性协议》亦是无效协议。因案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，盐城驰宇公司可以参照合同约定向合同相对方***和公司主张工程价款。

关于盐城驰宇公司分包工程价款的认定，应结合合同结算条款、法律及司法解释规定，以及实际履行情况进行确定。盐城驰宇公司根据合同约定的结算方式，以发包单位最终审定价扣除未实施的工程量及水电费后下浮11%，编制结算价款为115732364.30元。***和公司认为盐城驰宇公司编制的结算价款应扣除7796835.32元。一审法院对双方争议事项分别认定如下：

1、关于苏厦公司前期施工费用的分摊。盐城驰宇公司认为***和公司没有组织双方对前期临时设施进行确认，苏厦公司施工的临时设施没有利用价值，盐城驰宇公司不同意分摊相关施工费。***和公司称盐城驰宇公司进场前的一些基础工作是由苏厦公司实施，***和公司已通过关联公司向苏厦公司支付前期施工费550000元，盐城驰宇公司应按照2/3比例分摊366666.67元。一审法院经查，盐城驰宇公司与***和公司《框架性协议》第七条第12项约定“由于前期有施工单位进场施工，按实确认已搭的临设和工程量及相关费用，按有关清单结算，协商后与甲方结清账务”，说明盐城驰宇公司进场前已知晓存在前期临时设施及基础性施工的事实。根据***和公司提交的银行支付凭证、项目部费用清单，能够证实盐城驰宇公司进场前，案外人苏厦公司曾进行项目部搭设、塔吊基础施工、购置办公用品等基础性工作，***和公司通过关联公司圣和公司向苏厦公司支付工程款550000元。前期临时设施及基础性施工已计入安全文明施工措施费中，盐城驰宇公司实际受益，理应分摊施工成本。一审法院根据***和公司提供的前期项目费用清单，同时考虑到***和公司未及时组织双方对前期工作量及费用进行确认，有一定责任等因素，酌定盐城驰宇公司承担进场前临时设施费用300000元。关于***和公司提出要扣除角钢等材费料6000元，因未提供证据证明，一审法院不予支持。

2、关于李海波施工队场地硬化及土方回填费用的分摊。盐城驰宇公司编制的结算价未扣除李海波施工队前期施工费用。***和公司辩称李海波施工队对前期场地砼硬化及土方回填产生费用309530元，盐城驰宇公司应按照2/3比例分摊206353.33元。一审法院认为，根据***和公司提交的工程用款申请单、结算审核单、银行支付凭证，案外人李海波施工队在工程开工前对办公区场地砼硬化及土方回填，产生施工费309530元，***和公司已将该费用支付给李海波，盐城驰宇公司方施工负责人张勇已签字认可三分之二工程量计入1#、2#楼。施工道路及场地硬化属于1-3号楼安全文明施工措施费内容，盐城驰宇公司应据实分摊费用的三分之二即206353.33元。一审法院对***和公司该辩解意见予以采纳。

3、关于人工降效费用。盐城驰宇公司主张总承包审定价中的人工降效费是编入土建分部分项工程量清单与计价表，应结算给盐城驰宇公司。***和公司认为审定价中的人工降效费总价6558800元，包含了土建、内装及幕墙部分，其中土建由盐城驰宇公司施工，内装和幕墙由***和公司施工，应分摊给盐城驰宇公司的降效费4037000元、***和公司2521800元，盐城驰宇公司多计取***和公司享有的降效费2521800元。一审法院认为，人工降效是指因高度增加，工人上下班所用时间增多、高空作业难度增加引起休息时间增多、垂直运输时间增多等因素造成人工作业效率降低。根据2014年《江苏省建筑与装饰工程计价定额说明及计算规则》第十七条规定，单独装饰工程另外计取超高人工降效费。涉案土建工程、室内装饰装修工程、幕墙工程均是单独招标发包，投标人独立编制投标报价清单，发包方分别审核结算。***和公司称土建审定结算中的人工降效费包含内外装的超高降效，无事实依据，***和公司无权主张分摊人工降效费用，一审法院对其辩解意见不予采纳。

4、关于专业分包工程配合服务费。盐城驰宇公司根据协议约定，按照分包工程造价的2%计取配合服务费。***和公司辩称1#、2#楼专业分包的室内装修工程和幕墙工程，系***和公司承包施工，盐城驰宇公司未提供总承包管理服务，不应按照专业分包工程造价的2%收取总承包管理费及配合服务费2022300元。一审法院经查，案涉1#、2#楼室内装修工程和幕墙工程系经江苏润科公司、北京道桥公司共同招标，常州幕墙公司中标的专业分包工程，***和公司辩称其承包施工证据不足。招标文件中载明分包施工配合费由土建单位提供配合，工程完工后按结算价的3%扣取支付给总包单位。现发包方江苏润科公司已按分包工程造价的3%扣付给总包单位北京道桥公司，由***和公司实际享有。盐城驰宇公司与***和公司的《框架性协议》第七条第11项约定“甲方分包的专业施工队伍，由甲方支付乙方总承包管理费及配合服务费2%”，该条款属于结算条款，尽管合同无效，结算条款仍应参照适用。盐城驰宇公司作为1#、2#楼土建承包方，在幕墙、室内装修工程施工过程中，提供工地内垂直运输设备、通道与场地等施工配合，***和公司在收取了3%的总承包配合管理费的基础上，应按照双方约定给付盐城驰宇公司2%配合服务费，这也符合权利义务相一致原则。无论幕墙、室内装饰工程是否为中标人常州幕墙公司与***和公司合作施工或转包施工，均不影响土建方盐城驰宇公司收取配合服务费。因此，***和公司辩称结算价中应扣除室内装修工程和幕墙工程总包管理费及配合服务费2022300元，一审法院不予支持。

5、关于《补充协议》约定的总承包服务费288万元。盐城驰宇公司主张总承包服务费经发包方按照分包工程结算价的3%已另行支付给总承包人，不存在《补充协议》所说的总承包服务费288万元分摊在投标报价清单中，张勇未得到盐城驰宇公司授权，无权签订相关协议。***和公司辩称张勇是盐城驰宇公司方施工负责人，有权签订《补充协议》，协议是双方真实意思表示，总包服务费288万元分摊在投标报价分部分项工程量清单计价中，盐城驰宇公司无权享有，结算价应扣除该288万元。一审法院认为，首先，总承包服务费包括总承包管理费及配合服务费，是总承包人为配合协调发包人进行的专业工程发包，对发包人自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需要的费用。涉案工程是BT工程，没有甲供材，总包服务费主要体现在专业工程分包配合服务、总承包施工管理、竣工资料汇编整理等方面。盐城驰宇公司作为土建施工单位，对专业分包工程提供配合管理服务，有权按照《框架性协议》约定获取配合服务费。其次，发包方江苏润科公司与北京道桥公司签订的总承包合同补充协议约定“总承包配合管理费按专业工程造价的3%计取”，该总承包配合管理费即总承包服务费。在工程结算审定时，江苏润科公司向专业分包单位收取了分包工程造价3%的总承包配合管理费，并将该3%总承包配合管理费支付给总承包人北京道桥公司。即说明总承包服务费未分摊在分部分项工程量清单计价里，而是在清单计价之外从分包单位扣付给总承包人。《补充协议》称总包服务费分摊在投标报价分部分项工程量清单计价中，无事实依据。再次，盐城驰宇公司方施工负责人张勇未取得盐城驰宇公司的授权，事后也未取得公司追认，其无权代表公司签订《补充协议》，对合同价款做出实质性变更。该补充协议实属变相压低分包工程价款，***和公司借用资质承包工程，并将土建主体工程违法分包，按照发包方结算价下浮11%作为与盐城驰宇公司之间的结算价，该11%的工程款差价已属违法分包获利，若再支持***和公司变相压低分包工程款，则势必纵容了违法挂靠、转分包的建筑市场乱象行为。因此，一审法院对***和公司该点辩解意见不予采纳。

综上，盐城驰宇公司分包工程结算价为115732364.30元-300000元-206353.33元=115226010.97元（含税）。***和公司已向盐城驰宇公司支付102246773.69元（含税），未付款12979237.28元。盐城驰宇公司与***和公司约定开票税金由***和公司代扣代缴，现双方均认可已付款部分的税金经***和公司代扣代缴完毕。对于未付款部分，如***和公司仍进行代扣代缴，以实际发生的代缴税金据实计算。

关于盐城驰宇公司主张未付款项自2019年3月22日起按照中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算至实际清偿之日。一审法院认为，盐城驰宇公司与***和公司约定的付款进度为“审计结束后付至95%；5%质保金每年返还1%，五年还清”，案涉工程于2014年12月30日竣工初验，2016年6月27日正式验收合格，2019年3月22日结算审定。质保期从工程竣工验收之日起计算，至一审法院判决时五年质保期即将届满。案涉工程竣工初验收合格，直至一年半后才进行正式验收，拖延验收并非盐城驰宇公司方责任，且发包方江苏润科公司未在工程质量缺陷期内提出质量问题，总包合同也明确约定不收取质保金。因此，一审法院认为***和公司支付全部工程款的条件已成就。至2019年3月22日，***和公司应付至工程结算价的97%（审计节点95%+质保金2%），即115226010.97元×97%=111769230.64元，***和公司已付款102246773.69元，计息基数为111769230.64元-102246773.69元=9522456.95元；2019年6月27日应付1%质保金1152260.11元；2020年6月27日应付1%质保金1152260.11元；最后一笔1%质保金暂未产生利息。利息从各期应付款次日起计付。盐城驰宇公司与***和公司对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，利息以***和公司各期欠付款为基数，从应付款的次日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算;自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

北京道桥公司出借资质用于***和公司承揽涉案工程，根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》关于挂靠的情形认定，***和公司与北京道桥公司之间为违法挂靠关系，北京道桥公司应对***和公司欠付盐城驰宇公司的工程款承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。江苏润科公司作为工程发包人，已向总包方北京道桥公司基本付清工程款，虽然BT工程融资费用尚未结清，融资费用不属于工程款，且盐城驰宇公司已足额保全***和公司银行存款，故江苏润科公司对盐城驰宇公司无需承担工程款给付责任。

综上，一审法院对盐城驰宇公司的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，一审法院判决：一、***和公司于判决生效后十日内向盐城驰宇公司支付工程款12979237.28元（含税，如***和置地有限公司代扣代缴税金则据实扣除）及利息(以9522456.95元为基数,自2019年3月23日起计算至实际给付之日止；以1152260.11元为基数，自2019年6月28日起计算至实际给付之日止；以1152260.11元为基数，自2020年6月28日起计算至实际给付之日止。上述利息计算至2019年8月19日均按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止均按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、北京道桥公司对上述第一项***和置地有限公司应付的款项承担连带给付责任；三、驳回盐城驰宇公司其他诉讼请求。一审案件受理费102714元，保全费5000元，合计107714元，盐城驰宇公司已预交，由盐城驰宇公司负担3857元，***和公司负担103857元。

二审期间，上诉人***和公司提交下列证据材料：

1.投标总价（投标预算），证明1-3号楼人工降效费是按照建筑面积计算取费，室内装饰以及外墙装饰工程款列入暂估价，该部分人工降效费与土建人工降效费一并计算。

2.连云港市中级人民法院作出（2017）苏07民终1132号民事判决，该判决认定的涉案123号幕墙系圣和公司发包给该判决书中原告施工，证明涉案幕墙工程的实际施工人是圣和公司，江苏通用建筑装饰有限公司不是实际施工人。***和公司和圣和公司是同一个法定代表人，同一套工作人员，工程款都是通过圣和公司支付的，如果我方享有人工降效费，应当通过鉴定确定。

被上诉人盐城驰宇公司经质证认为，对证据1的真实性、合法性及关联性不认可，也不属于新证据。该证据没有显示没有投标人，只是记载招标人，本案是我公司和***和公司之间的合同纠纷。对证据2的真实性由法院认定，我方不认可关联性，不能证明上诉人举证目的，上诉人是认为案涉幕墙工程是其自己施工的，但该判决不能证明其观点。原审被告江苏润科公司经质证后认为，与其无关，请求法院予以认定。原审被告北京道桥发表书面质证意见，对于证据1，盐城驰宇公司与其无合同关系，其根据招投标文件、施工合同等依法履行义务并和江苏润科公司进行最终结算。对于证据2，其对***和公司工程款支付义务已经全部履行完毕，不应就本案承担连带给付责任，且涉案工程未支付给常州通用建筑装饰有限公司及其他任何公司，附2021年8月11日***和公司向我公司出具的工程款已结清证明为证。

本院对上诉人***和公司举证证据的认证意见为，对证据1的真实性不认可，该证据上无任何单位、人员的签字盖章，无法确定投标单位。对证据2的真实性、合法性予以确认，但该证据无法证明***和公司为幕墙工程的实际施工人。

被上诉人盐城驰宇公司、原审被告北京道桥公司及江苏润科公司均未提交新证据。

经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点为：1.1-2#楼室内装修工程和幕墙工程的实际施工人应当如何认定，若是上诉人***和公司，是否应当在人工降效费及专业分包配合费扣除***和公司享有的部分；2.总承包服务费288万是否应当从盐城驰宇公司应得工程款中扣除。

关于1-2号楼室内装修工程和幕墙工程的实际施工人应如何认定的问题，***和公司上诉称该两项工程在总承包范围内，但因图纸未出来，无法编制工作量清单，就以专业暂估价形式纳入总承包招标范围，后依据相关规定补办招标手续并确定合同单价，其借用常州幕墙公司资质实际施工该两项工程。本院经审查后认为，首先，从各方订立的合同看，***和公司与盐城驰宇公司订立的《框架性协议》约定，工程内容不包括内外装饰及幕墙等部分；2015年3月至4月江苏润科公司与北京道桥公司对新海新区科技创业城1-3号楼室内装饰装修工程、幕墙工程共同招标，常州幕墙公司中标，江苏润科公司、北京道桥公司共同作为发包人与承包人常州幕墙公司签订《新海新区科技创业城1-3号楼幕墙工程施工合同》和《新海新区科技创业城1-3#楼室内装饰装修工程施工合同》。因此，***和公司称其系实际施工人与上述合同约定均不一致。其次，***和公司举证了投标总价，称投标总价中已将室内装修及外墙装饰工程款列入暂估价，本院认为，该投标总价仅载明招标人，未载明投标人，即便是***和公司制作，也是为参加江苏润科公司的招标而制作，至于***和公司与盐城驰宇公司之间如何约定，应当以双方合同约定为准。最后，***和公司举证生效判决认定事实，即***和公司的关联公司圣和公司分包涉案工程3号楼的幕墙工程给佳美公司，以证明其为幕墙工程的实际施工人，本院认为，一方面，***和公司未能举证证明与常州幕墙公司存在挂靠关系，另一方面，圣和公司与***和公司为两个独立的民事主体，即便有生效判决认定圣和公司分包幕墙工程也不能以此认定***和公司为幕墙公司的实际施工人。综上，***和公司该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。***和公司在该上诉理由成立基础上要求在人工降效费及专业分包配合费中扣除***和公司享有的部分的观点也不能成立，本院依法不予支持。

关于总承包服务费288万是否应当从盐城驰宇公司应得工程款中扣除的问题，***和公司上诉认为应当扣除的依据是2013年10月20日对方施工负责人张勇与其订立的补充协议，其中约定了总承包服务费288万元分摊在投标报价分部分项工程量清单计价中。对此，本院认为，一方面，该补充协议仅有张勇在乙方代表处签字，没有盐城驰宇公司的盖章确认及追认，且该补充协议涉及盐城驰宇公司放弃重大权利，***和公司未能举证证明张勇签字行为得到盐城驰宇公司的授权。另一方面，总承包服务费一般为单独报价，江苏润科公司与北京道桥公司订立的总承包合同补充协议单独约定了总承包配合管理费按专业工程造价的3%计取，也印证了通常是单独报价。所以，本院认为，***和公司该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

综上，上诉人***和公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费99672.13元（***和置地有限公司已预交），由***和置地有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴雪莹

审 判 员　王学明

审 判 员　程　艳

二〇二二年一月二十日

法官助理　蒋　寻

书 记 员　邵　泽

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。