某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省***市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏07民终3776号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月12日出生，汉族，住江苏省建湖县。 上诉人（原审原告）：***，男，1962年7月16日出生，汉族，住江苏省建湖县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：**，上海市汇业（***）律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：***，上海市汇业（***）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：盐城驰宇建筑工程有限公司，住所地江苏省建湖县。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，建湖县钟庄法律服务所法律工作者。 原审第三人：中达恒集团有限公司，住所地江苏省建湖县。 法定代表人：**，该公司总经理。 上诉人***、***、盐城驰宇建筑工程有限公司（以下简称盐城驰宇公司）及原审第三人中达恒集团有限公司（以下简称中达恒公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省***经济技术开发区人民法院（2021）苏0791民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人***、***上诉请求：1.撤销一审判决，改判盐城驰宇公司支付工程款4747863.73元及利息，而非一审判决认定的工程款3026863.73元及利息。2.诉讼费由盐城驰宇公司承担。 事实与理由：一、一审判决未查清关于65000元代还材料款已扣除的事实，导致盐城驰宇公司已付款重复扣除。一审判决第9页，关于扣款，上诉人认可的代付材料款费用65000元，在一审庭审中上诉人已**该笔费用65000元，已计算在盐城驰宇公司已付工程款明细帐目中，并在明细帐中注明，而一审法院未查清此事实，在一审判决书第10页中又重复扣除65000元，导致盐城驰宇公司已付数额实际多了65000元，该事实二审应予查清，依法予以改判。二、一审判决未查明上诉人与中达恒公司之间关于涉案工程款真实付款情况，在盐城驰宇公司对于争议款项1656000元无任何证据的情况下，仅凭中达恒公司与盐城驰宇公司恶意串通，没有任何流水证据的情况下就错误认定盐城驰宇公司已付工程款总额为4764500元，导致上诉人还需另案起诉中达恒公司维权，无疑增加上诉人诉累。三、一审法院于2022年6月13日组织双方最后一次庭审质证时，明确告知上诉人“本案已经过证据交换和开庭，被告至今未提交扣款凭证，要承担对其不利的后果。”并限盐城驰宇公司两日内提交相关凭证。对于争议款项1656000元，盐城驰宇公司在未提供真实付款证据，仅凭中达恒公司出具的假收条，而无流水转帐的情况下，错误认定盐城驰宇公司已付工程款数总额为4764500元；而真正事实是盐城驰宇公司根本就没有付过款给中达恒公司，双方恶意串通来坑上诉人。四、本案之所以***恒公司为第三人，而非被告，正是基于一审法院建议中达恒公司与盐城驰宇公司无合同关系，不存在挂靠情形，而中达恒公司在江苏省盐城市中级人民法院、南京市雨花台区人民法院都出具了书面证明公司与***工程案无关系，才列其为第三人，但是一审判决第9页，又认定***、***与中达恒公司是挂靠关系，认定关于争议款项另向中达恒公司主张权利；而中达恒公司已无给付能力。一审判决无疑给做本案工程导致破产的上诉人雪上加霜。五、本案的中达恒公司和上诉人之间存在多个项目联系，本案与盐城驰宇公司应当是独立结算，跟其它工程项目无关。而中达恒公司目前经营欠债较多。恳求二审法院查清真实已付款情况，揭开盐城驰宇公司与中达恒公司恶意串通损害上诉人合法权益的面纱，还上诉人一个公平判决！ 盐城驰宇公司答辩称：盐城驰宇公司将消防工程转包给中达恒公司施工，中达恒公司具备施工资质。从领取资金来看，由中达恒公司的法定代表人领取及***领取，盐城驰宇公司认为***与***是中达恒公司的员工，盐城驰宇公司与中达恒公司约定在***置地有限公司（以下简称***公司）下浮11%的基础上再下浮11%，是盐城驰宇公司与中达恒公司的约定，在***公司7224855.03元的基础上下浮11%后，盐城驰宇公司应当支付的工程款为6430121.03元，而非一审法院认定的6791363.73元。中达恒公司在一审**仍然认可与盐城驰宇公司的约定，在下浮11%的基础上再下浮11%，盐城驰宇公司扣款是与中达恒公司之间的结算。至于上诉人是否同意与盐城驰宇公司无关。上诉人与盐城驰宇公司没有任何关系，从上诉人给一审法院的江苏省盐城市中级人民法院的判决书来看，上诉人对外一直称是中达恒公司的员工，盐城驰宇公司也认可上诉人是中达恒公司的员工，盐城驰宇公司与中达恒公司的约定双方至今没有异议，根据合同相对性，不应由盐城驰宇公司向上诉人支付工程款，而且盐城驰宇公司和中达恒公司支付给上诉人的工程款已经超付。 上诉人盐城驰宇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一审法院事实查明不清导致判决错误。一审法院在“本院经审理认定事实”部分，认定了上诉人支付给***、***工程款4699500元。上诉人在本案诉讼之前，一直不知道实际施工人是***、***，上诉人一直认为是将该工程分包给中达恒公司，而事实上实际施工的确实也是中达恒公司，并非***、***，该工程除上诉人支付的4699500元，中达恒公司另行支付了2854861元，对于中达恒公司支付该工程的工程款，一审法院在判决中只字未提，本案不但没有差欠被上诉人工程款，并且超付。 ***、***答辩称：盐城驰宇公司存在反言及虚假**的情形，一审开庭时盐城驰宇公司明确回答其与中达恒公司之间无任何口头与书面的约定，现又称与中达恒公司存在下浮等合同约定，明显是在衡量案件结果的走向后作出的虚假**，请求对盐城驰宇公司的上述虚假**进行处罚。从一审庭审盐城驰宇公司的回答中可以明确看出盐城驰宇公司明知案涉工程的实际施工人为***、***，两人参与工程的前期洽谈与后期的整个施工，仅是在最终报结算时加盖了中达恒公司的公章而已。关于已付工程款部分，盐城驰宇公司与中达恒公司之间存在恶意串通、转移中达恒公司法定代表人个人债务的问题，且盐城驰宇公司在一审法庭多次要求其出示已付工程款相应凭证时均不能拿出相应的流水作为支撑。其所谓的已付款部分，仅有其中的部分存在相应的流水，对于盐城驰宇公司所称支付给中达恒公司的工程款项未提交任何的银行流水等凭证作为证据支撑，因此盐城驰宇公司之间明显存在恶意串通，故请求查明盐城驰宇公司已付款事实，驳回盐城驰宇公司的上诉请求。 ***、***向一审法院起诉请求：1.判令盐城驰宇公司支付工程款3971855.03元，并承担自2019年3月22日起计算至实际给付之日止的利息(以3971855.03元为基数，自2019年3月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.判令盐城驰宇公司退还履约保证金100万元，并承担资金占用期间的利息(以100万元为基数，从2015年12月21日起计算至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3.本案诉讼费用由盐城驰宇公司承担。 一审法院认定事实如下： ***市海州区某城1#—3#楼工程项目系案外人江苏润科地产开发有限公司（以下简称润科公司）作为发包人，采用BT工程模式进行开发建设。案外人***公司借用案外人北京城建某建设集团有限公司（以下简称北京某公司）资质承包该工程项目。2013年3月1日，***公司（甲方）与盐城驰宇公司（乙方）签订《某城一期工程一标BT项目施工框架性协议》（以下简称“《框架性协议》”），约定***公司将某城一期工程1#—2#楼土建、水电安装、消防及智能化工程分包给盐城驰宇公司施工，约定以发包方最终审计价下浮11%作为结算价。 ***、***经中达恒公司（原江苏国豪安装集团有限公司）法定代表人**介绍，并借用中达恒公司消防施工资质，从盐城驰宇公司处承包了某城1#—2#楼的消防工程，双方未签订施工合同。中达恒公司配合工程竣工验收。***、***通过中达恒公司向盐城驰宇公司交纳了100万元履约保证金。 案涉1#—2#号楼消防工程于2015年12月21日竣工验收。2019年3月22日，润科公司与北京某公司对某城1#—3#楼施工总承包工程完成竣工结算。***公司与盐城驰宇公司对工程结算存在争议，盐城驰宇公司于2020年6月2日诉至原审法院，原审法院作出(2020)苏0791民初626号民事判决书，对结算价款进行了确认。从结算审核报告中提取出1#楼消防工程竣工结算价为3353771.96元（按照发包方审定价下浮11%，并扣除代扣代缴费用240453.70元），2#楼消防工程竣工结算价为3871083.07元（按照发包方审定价下浮11%，并扣除代扣代缴费用277543.09元），合计7224855.03元。 ***、***、中达恒公司的法定代表人**均从盐城驰宇公司领取过工程款。盐城驰宇公司统计已付款合计4699500元（包含100万元履约保证金），其中**签字领款4143000元。***、***对**签字的其中四笔款项有异议：1.2013年12月8日**签字的1056000元付款凭证，***、***只认可收到326000元；2.2014年1月30日**签字的200000元付款收据，中达恒公司称该笔系商业承兑汇票，由***、***领取，***、***不认可；3.2015年3月18日**签字的200000元付款凭证，中达恒公司的称该笔系商业承兑汇票，其领取后抵销代付消防箱材料费，***、***不予认可；4.2015年10月22日**签字的200000元付款凭证，中达恒公司称该笔款系商业承兑汇票,由中达恒公司领取，中达恒公司统计转付给***、***工程款及扣款项合计2854861元，因中达恒公司与***、***还有其他工程项目合作，款项存在交叉支付，***、***对中达恒公司涉案付款称无法辨认。 盐城驰宇公司另主张工程扣款1472910元，明细如下： 1.代付*****配件材料款35000元；2.代付材料款30000元；3.代扣伙食费103196元；4.现场板房租用费60000元；5.跟踪结算费用100000元；6.付不锈钢水箱稳压泵36000元；7.付不锈钢消防箱53980元；8.结算价下浮11%即794734元（包括代扣税金455760元）；9.代扣消防资质使用费200000元；10.消防验收费用60000元。***、***对第1、2项代付材料费合计65000元认可；对3、4项伙食住宿费，辩称生活费已代扣计入已付款中，不应再重复扣款；对5、6、7、8、9、10项扣款不予认可，仅同意结算价下浮6%作为管理费用。 一审另查明，***、***在2021年6月16日向原审法院递交的起诉状中，**其与中达恒公司系挂靠关系，并称“结算价合计7224855.03元，盐城驰宇公司尚欠4971855.03元工程款未付，***、***考虑盐城驰宇公司需提取的费用，故按照420万元来主张未付工程款”。后***、***在庭前证据交换时将诉讼请求和事实理由进行了变更，并对“需提取的费用”作出解释，称其不知晓结算价7224855.03元系发包方审定价下浮11%之后的价格，才作出自愿承担下浮费用的错误**，现已知晓系下浮后的结算价，并已扣除税金等代扣代缴费用，故不同意在此基础上再次下浮11%。 一审法院认为：***、***借用中达恒公司资质承接盐城驰宇公司分包的消防工程，盐城驰宇公司对***、***实际施工的行为明知，故双方形成建设工程分包合同关系。该分包行为违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，归于无效，但鉴于工程已竣工验收并交付使用，盐城驰宇公司应按约定支付***、***工程款。根据盐城驰宇公司与总承包方***公司的结算价（按发包方审计价下浮11%，并扣除税金等代扣代缴费用），提取出***、***施工的科技创业城1#、2#楼消防工程竣工结算价合计7224855.03元。盐城驰宇公司辩称双方约定在此价格基础上再下浮11%，作为双方的结算价；而***、***不认可有相关约定，不同意再下浮11%，仅同意扣6%作为盐城驰宇公司的管理费用。 因双方及中达恒公司之间未签订书面合同，三方之间关于管理费、下浮率的约定**不一，在待证事实真伪不明时，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然***、***在起诉状中有关“提取费用”的**与审理过程中的**不一致，但***、***已在一审庭审中作出合理解释，不能作为***、***对结算价再下浮11%的一种自认。因此，盐城驰宇公司主张竣工结算价7224855.03元再下浮11%，无事实依据，不予采纳。***、***考虑到盐城驰宇公司分包工程产生管理费用，自愿扣除结算价的6%作为管理费用，一审法院予以照准。盐城驰宇公司应付***、***工程款为7224855.03元×94%=6791363.73元。 关于已付款。经对账，盐城驰宇公司已付***、***、中达恒公司款项合计4699500元（包含100万元保证金）。虽然***、***对中达恒公司领取的涉及1656000元的款项提出异议，一审法院认为，***、***与中达恒公司之间系挂靠关系，从盐城驰宇公司第一笔付款起即由中达恒公司领取，***、***并未提出异议，对于盐城驰宇公司来说，***、***与中达恒公司的身份混同，领款不分彼此，盐城驰宇公司向中达恒公司付款并无过错。至于中达恒公司领取款项后是否足额转付给***、***，是***、***与中达恒公司之间的内部关系，***、***可以另行向中达恒公司主张权利，但不能对抗盐城驰宇公司。故盐城驰宇公司已付***、***、中达恒公司的款项4699500元，均应视为案涉工程付款。 关于扣款。盐城驰宇公司主张工程扣款1472910元，***、***仅对其中代付材料款65000元认可，对其他扣款不予认可。一审法院认为：1.盐城驰宇公司主张伙食费、板房租用费、稳压泵费、消防箱费等扣款，至少应举证证明费用已实际发生，现盐城驰宇公司未提供证据证明，应承担举证不利的后果。2.对于盐城驰宇公司主张的验收费用、结算费用，应包含在管理费用支出中，***、***已自愿承担结算价6%的管理费，故不再重复计算。3.对于盐城驰宇公司主张的代扣消防资质使用费，因***、***是借用中达恒公司消防资质，应当由***、***与中达恒公司之间结算费用，盐城驰宇公司无权代扣。4.对于盐城驰宇公司主张的代扣税金，经查，双方确认的竣工结算价7224855.03元已扣除代收代缴费用517996.79元，称该代收代缴费用已包含了税金，而盐城驰宇公司未对代收代缴费用作出说明，也未提供额外产生税费的证据，一审法院认为***、***的解释合理，对盐城驰宇公司的意见不予采纳。 综上，盐城驰宇公司应付***、***工程款6791363.73元，应退还履约保证金1000000元，盐城驰宇公司已付款4699500元+65000元=4764500元，尚欠款3026863.73元。盐城驰宇公司自认已付款4699500元中包含履约保证金1000000元，故未付款3026863.73元均为工程款。双方对付款时间没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条规定：“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程已于2015年12月21日竣工验收并交付使用，并于2019年3月22日完成竣工结算，***、***主张从竣工结算之日起计算利息，符合法律规定，予以支持。双方未约定利息计付标准，根据上述司法解释第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 综上，一审依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：一、盐城驰宇公司于判决生效后十日内支付***、***工程款3026863.73元及利息（以3026863.73元为基数，从2019年3月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、驳回***、***其他诉讼请求。一审案件受理费46375元，保全费5000元，合计51375元（***、***已预交），由***、***负担15360元，盐城驰宇建筑工程有限公司负担36015元。 本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：（一）一审判决是否重复扣除了盐城驰宇公司代付的65000元材料费；（二）双方争议的1656000元款项如何认定；（三）盐城驰宇公司主张中达恒公司支付给***、***的28854861元款项如何认定。 （一）关于一审判决是否重复扣除了盐城驰宇公司代付的65000元材料费的问题；本院经审查，一审判决认定的盐城驰宇公司已付给***、***及中达恒公司的工程款总额4699500元中并不包括盐城驰宇公司为***、***代付材料款65000元，故一审判决计算剩余应付工程款时扣除该笔65000元不存在重复计算的问题。上诉人***、***的该点上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。 （二）关于双方争议的1656000元款项如何认定的问题；本院经审查，***、***认可其与中达恒公司之间就案涉工程项目存在挂靠关系，盐城驰宇公司支付的工程款中，有部分系付给***、***，有部分系付给中达恒公司（**），在**签字领款的13笔款项中，***、***仅对其中的四笔提出异议，对于其它款项均无异议，故盐城驰宇公司付给中达恒公司（**）的款项应当视为支付案涉工程的款项。至于中达恒公司领取款项后是否足额转付给***、***，是***、***与中达恒公司之间的内部关系，***、***可以另行向中达恒公司主张权利，但不能对抗盐城驰宇公司。双方争议的1656000元款项由四笔款项组成，该四笔款项均由**在“付款凭证”上签字确认，且**在一审中已出庭证实其签名和收款的真实性，故本院认为该1656000元款项应当认定为盐城驰宇公司已付工程款。上诉人***、***关于收条及付款虚假的上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。 （三）关于盐城驰宇公司主张中达恒公司支付给***、***的28854861元款项如何认定的问题；本院经审查，盐城驰宇公司在本案中提供中达恒公司支付给***、***28854861元款项的相关凭证，***、***对此主张与中达恒公司之间存在多个项目合作，中达恒公司支付的上述款项与本案工程项目无关。本案中，中达恒公司亦未对上述款项的性质进行举证并与***、***进行核对确认，故盐城驰宇公司提供的上述证据不能证明其关于“中达恒公司另行支付***、***案涉工程款以及案涉工程款存在超付”的事实，本院对其该点上诉理由不予采纳。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人***、***以及上诉人盐城驰宇公司的上诉请求均无事实和法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23187.50元，由上诉人***、***负担6932.55元（***、***已预交13865.10元），由上诉人盐城驰宇公司负担16254.95元（盐城驰宇公司已预交32509.90元），双方多预交部分本院予以退回。 本判决为终审判决。 审判长　周　淼 审判员　程　艳 审判员　*** 二〇二二年十二月十五日 书记员　张　丹 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。