盐城驰宇建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏07民终2152号 上诉人（原审原告）：盐城驰宇建筑工程有限公司，住所地江苏省建湖县秀夫南路666号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏苏源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏苏源律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1968年9月26日出生，汉族，住江苏省建湖县九龙口镇。 委托诉讼代理人：***，建湖县塘河法律服务所法律工作者。 上诉人盐城驰宇建筑工程有限公司（以下简称驰宇公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2021）苏0724民初5959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月9日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人驰宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人承担逾期竣工损失1247200元及利息（以1247200元为基数自起诉之日至实际给付之日为止，按照一年期贷款市场报价利率LPR计算）；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审法院认定我方向连云港香格里拉房地产开发有限公司（以下简称香格里拉房地产公司）承担的工期延期赔偿123万元不能直接作为向***主张工期延误损失的依据错误。1.我方与香格里拉房地产公司签订施工合同项下的工程，除需由相关专业单位施工项目外，全部分包给被上诉人。施工范围不影响被上诉人对工期的承诺和责任。一审法院未能查清我方承包香格里拉房地产公司工程的范围与我方分包给被上诉人施工的工程范围。我方与香格里拉房地产公司及***工程承包范围的区别在***施工不包括深基坑围护桩、边坡支护、土方挖运、回填、桩基础、消防、外墙保温、外墙面涂料。但深基坑围护桩、边坡支护、土方挖运、回填、桩基础不影响***的工期，***接受分包时，前述事项已经完成；外墙保温、外墙面涂料实际是由被上诉人对外分包施工，该部分工程款结算也在被上诉人总的工程款中；消防工程属于专业性施工，被上诉人也无证据证明因消防施工而影响工期的证据；强弱电、自来水、燃气施工，我方在承包时就不包含在施工范围。 二、香格里拉房地产公司主张我方承担123万元违约金的工程就是上诉人分包给被上诉人的工程。应在被上诉人工期的责任范围内。双方对工期在内部承包合同中有明确约定（内部承包合同第二条1、2条和第三条）被上诉人施工工期按上诉人与建设单位香格里拉公司签订的条款执行。第九条约定，“质量、工期奖惩均由乙方(即被上诉人）享有或承担。 三、被上诉人在其施工范围内的工程造成工期延期，进而导致被上诉人承担违约金而给上诉人带来损失，且该损失与被上诉人的延误工期有直接因果关系。上诉人对案外人承担的违约金应认定为上诉人将工程分包给被上诉人的实际损失，上诉人与被上诉人签订的合同被法院认定为无效合同，所以该合同约定的违约条款不受法律的保护，但上诉人主张的123万元是上诉人与发包方履行施工合同过程中因被上诉人延误工期形成的违约损失。该损失上诉人向被上诉人主张的依据并不是基于合同中的违约条款，而是基于因被上诉人延期误工给上诉人造成了实际损失。依据《民法典》第一百五十七条的规定，有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失。 四、一审法院认定“对竣工日期进行了变更，变更后的竣工日期为2019年4月30日”错误。被上诉人在2016年9月20日签订分包合同，2017年4月进场施工，2019年1月25日的《内部承包合同补充条款》主要是就工程款履行进行的补充约定，补充协议上诉人并未放弃被上诉人在承担内部分包施工合同中的工期责任，仅是再次明确须在2019年4月30日取得交付验收证明，否则承担相应的违约责任。 五、该实际损失并不能涵盖在2020年1月17日的《香格里拉花苑人防地下室、1#、2A#、2B#结算汇总》范围内。1.一审法院对2019年12月7日《工程造价审核会办纪要》理解错误，我方并未同意延期工期为67天。相反，却能证明当时提及延误工期，仅是香格里拉房地产公司未主张，因此在工程结算汇总里不含延误工期损失费用。2019年12月7日，建设单位香格里拉房地产公司、施工单位驰宇公司、审计机构江***中衡工程咨询房地产评估有限公司形成工程造价审核会办纪要，从会议纪要上的签字顺序看出，针对每一项会办意见，其签字是一一对应的。然而针对第十项延期务工问题，并没有任何签字，因而不能反应出上诉人与被上诉人已经就延期误工天数达成一致意见。 2.结算汇总中没有包含因逾期竣工问题所支付的额外款项。一审法院认定双方对于工程各方面包括逾期竣工问题达成一揽子协议，此协议中的结算金额为双方合意之下扣除逾期竣工损失的结算金额没有事实依据。3.上诉人主张的123万元损失是发生在结算之后。上诉人于2021年12月17日履行（2021)苏0724民初1354号民事判决书，实际支付了该违约金。该违约金是在上诉人与被上诉人结算之后发生的。 被上诉人***答辩称：1.***对承包的范围施工后，驰宇公司才能安排消防、外墙保温、外墙涂料、外墙大理石玻璃大门等施工，此几项就需要3-4个月才能完工，完工后才能竣工验收。驰宇公司的上诉避重就轻，否定了前几项完工对竣工时间的影响，甚至驰宇公司施工的强弱电、自来水、燃气也要在竣工验收前验收完工。因此，施工范围影响竣工验收期。123万元在（2021)苏0724民初1354号民事判决中已认定为驰宇公司承担的违约金，与***无关，***施工的仅是驰宇公司发包的范围，又因双方合同无效，也不存在承担违约金的问题。2.因驰宇公司施工项目的延迟，双方约定工程竣工日期为2019年4月30日，补充条款约定4月30日取得交付验收证明，否则承担相应违约责任。因此，只有***未在2019年4月30日前交付验收才承担违约责任。3.双方共同委托江***中衡工程咨询房地产评估有限公司进行审计时，双方确认67天，2020年1月17日结算的826万元晚于会议纪要时间，是对工程各方面包括逾期问题的一揽子解决。如果逾期没有结算，驰宇公司应当在结算中以文字形式注明。双方约定了4月30日为竣工日期，驰宇公司明知***没有延迟验收交房。驰宇公司向香格里拉房地产公司支付的123万元与***无关。而且，驰宇公司受让了香格里拉房地产公司的股权协议，驰宇公司是香格里拉房地产公司的实际控制人，（2021)苏0724民初1354号判决是驰宇公司与香格里拉房地产公司串通形成的。 驰宇公司向一审法院起诉，请求判令：1.***承担逾期竣工损失赔偿1247200元及利息（以1247200元为基数自起诉之日至实际给付之日为止，按照一年期贷款市场报价利率LPR计算）；2.***承担本案诉讼费、保全费。 一审法院查明事实：2016年9月20日，驰宇公司与***签订《项目施工内部承包合同》，约定甲***公司将连云港香格里拉开发的香格里拉花苑一期五标段1#、2#商住楼施工总承包，乙方***自愿承包施工。合同约定“工程范围：1#/2#商住楼土建、水电安装工程、地下人防、车库工程、该范围内的公建配套工程（不包括深基坑的维护桩、边坡支护、土方挖运、回填、撞击基础、强弱电、消防、燃气、外墙保温、外墙面涂料等由相关专业单位施工的项目），总面积约5.4万平方米，以实际施工面积为准。工程承包方式：乙方按本合同约定的承包范围，以包工、包料、保工期、保质量、包施工全部风险的方式完成总承包工程……工程施工工期：依据甲方与建设单位签订的条款执行……。 2019年1月25日，甲***公司与乙方***签订《内部承包合同补充条款》：“第七条、经审核结算后的工程造价扣留5%质量保证金仍以商品房抵充工程款，抵充款项约400万元（最终以审计总价计算）。详乙方自选的房号及价格折算清单。本款项即使商品房全部销售，仍保留在双方共管账户，质保期满一年的10日内支付总额80%，质保期满两年的支付总额的15%，余款在防水质保期满后的10日内结清，本抵充款的收房起点时间在2019年4月30日取得交付验收证明，否则承担相应的违约责任……”2019年12月7日，建设单位香格里拉房地产开发有限公司、施工单位盐城驰宇建筑公司、审计机构江***中衡工程咨询房地产评估有限公司形成工程造价审核会办纪要：“对工期延期问题，综合各方面因素，延期工期67天。”建设单位处签字“请**审阅–**”、施工单位处签字“***”、审价机构处签字“**”，该纪要右下角处由***于12月31日批示“已和**商讨，同意夏工意见”。同时有实际施工人“***”签字。 2020年1月17日，***与驰宇公司就香格里拉花苑人防地下室1#、2#楼的工程造价进行，双方确认:一、结算总价，工程结算含税总价84150000元；二、开票税款7108345元（本税款最终以账务及税务部门的相关收税规定为准，多退少补）；三、实际应支付施工方工程总价：1、含税工程总价84150000元，2、扣除未开票税款7108345元，3、不含税工程总价77041655元；四、截至2020年1月17日施工方交钥匙及交全相关综合验收等资料、配合验收后建设单位扣除质量保证金应支付工程款：1、不含税工程总价77041655元；2、截止2020年1月17日施工方付款合计66354141元，实际付款金额由财务按实结算，可以调整，3、工程质量保证金4207500元（84150000×5%）……。 后案外人香格里拉房地产公司起诉驰宇公司、***主张逾期竣工违约金，经灌南县人民法院及连云港市中级人民法院分别审理的（2021）苏0724民初1354号判决书、（2021）苏07民终3750号判决书认定逾期竣工5000元/天及逾期竣工246天的事实，并认为案外人香格里拉房地产公司与***之间不存在合同关系，驰宇公司先行承担1230000元逾期竣工所产生的违约金，驰宇公司、***之间纠纷应另案起诉。驰宇公司认为，判决驰宇公司承担1230000元逾期竣工的违约损害赔偿责任应属于不真正连带责任，且《项目工程内部承包合同》中明确规定***应对工程工期完全负责，故由***逾期竣工导致驰宇公司对外承担的1230000元的赔偿责任应当由***承担。驰宇公司于2021年11月2日发《通知函》给***，要求***承担赔偿责任，但***置之不理，***的行为已经严重侵害了驰宇公司的合法权益，故诉至法院。 一审法院另查明，案涉三栋楼体经五方主体签字**确认竣工验收时间为2019年4月5日。 本案审理中，驰宇公司陈述对会议纪要中，“请**审阅”是驰宇公司的**所写，在2019年12月7日***公司审计负责人***签字。在该纪要右侧“已和**商讨，同意夏工意见”***，12月31日。案外人***和驰宇公司的法人***是本案涉案工程的合伙人，在会议纪要后，2020年1月17日，***与本案***签订结算汇总，从而证明驰宇公司是建立在**审计报告会议纪要的基础上达成了汇总结算。***对此则认为，该会议纪要并非双方的合意，是逐项确认内容，关于违约67天没有经过确认，对***辩解内容不认可。 一审法院认为，本案主要争议焦点为，***是否对其施工范围内的工程造成延期进而导致驰宇公司存在损失。 一审法院认为，内部承包是一种合法的生产组织形式，建设工程内部承包被建筑企业作为承包人承接工程后，将施工任务分包给其分支机构、职工进行建设的行为。本案中，***与驰宇公司之间目前无证据证明双方之间存在劳动关系和管理与被管理的关系。双方均认可双方之间实质上不存在劳动关系，故双方签订的项目内部承包合同及补充条款，不符合内部承包的条件，且根据规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，因此，驰宇公司与***签订的《项目施工内部承包合同》《内部承包合同补充条款》属于无效协议。根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确认逾期竣工损失。根据发包方香格里拉房地产公司与承包***公司对工程承包范围是1#、2#商住楼土建、水电安装、消防工程、地下人防、车库工程，以及该范围的公建配套工程（不包括强弱电、自来水、燃气等由相关专业单位施工项目）。驰宇公司又将上述工程中关于的土建、水电安装工程、地下人防、车库工程，以及该范围的公建配套工程,不包括深基坑围护桩、边坡支护、土方挖运、回填、桩基基础、强弱电、消防、燃气、外墙保温、外墙面涂料等分包给***。可以看出***承包工程的范围小于发包人发包给驰宇公司的工程范围，故驰宇公司主张的对案外人香格里拉房地产公司承担的工期延期赔偿123万元的数额不能直接作为驰宇公司产生工期延误损失的依据。 另，对于***与驰宇公司之间签订的补充合同亦对竣工日期进行了变更，变更后的竣工日期为2019年4月30日，涉案工程的竣工验收时间为2019年4月5日，系早于双方约定的时间。 2019年12月7日，建设单位香格里拉房地产公司、施工单位驰宇公司、审计机构江***中衡工程咨询房地产评估有限公司形成工程造价审核会办纪要：会办意见：对工期延期问题，综合各方面因素，延期工期67天。建设单位处签字“请**审阅–**”、施工单位处签字“***”、审价机构处签字“**”，该纪要右下角处由***于12月31日批示“已和**商讨，同意夏工意见”，从各方负责人签字确认的时间推定，该会办纪要实际上是对工期延期天数另作约定，已经得到驰宇公司的确认。双方在之后达成了结算汇总，是双方对于工程各方面包括逾期竣工问题达成的一揽子协议，此协议中的结算金额为双方合意之下扣除逾期竣工损失的结算金额。 综上，一审法院认定《香格里拉花苑人防地下室、1#、2A#、2B#结算汇总》是双方对于案涉工程关于能够影响工程款因素在内的事项达成的最终结算协议，对***公司现就逾期竣工损失再提出主张，一审法院不予支持。 据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，一审法院判决：驳回驰宇公司诉讼请求。一审案件受理费16024.8元，减半收取8012.4元，***公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本案二审争议焦点为：上诉人驰宇公司主张被上诉人***承担逾期竣工损失能否成立。 本院认为，首先，根据双方订立的《内部承包合同补充条款》第7项约定，双方均认可***承包合同范围内的工程量必须在2019年4月30日取得交付验收证明。而单位工程质量竣工验收记录载明，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位及勘察单位共同签章确认***施工的1#、2#于2019年4月30日验收合格，故驰宇公司主张***的施工存在逾期证据不足。其次，根据驰宇公司与***的《项目施工内部承包合同》约定，***的工程承包范围不包括深基坑的维护桩、边坡支护、土方挖运、回填、撞击基础、强弱电、消防、燃气、外墙保温、外墙面涂料等项目。因此，在***与案外人共同施工涉案工程的情况下，虽然驰宇公司需要向发包人香格里拉房地产开发有限公司承担逾期竣工违约责任，***公司未能充分举证证明系***的施工导致。最后，无论是驰宇公司主张存在逾期事实依据的《工程造价审核会办纪要》，还是《内部承包合同补充条款》、单位工程质量竣工验收记录均形成***公司与***就涉案工程结算之前，而驰宇公司未在结算中确认***施工存在逾期以及应当承担何种违约责任。 综上，上诉人驰宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16024.8元（盐城驰宇建筑工程有限公司已预交），由盐城驰宇建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年九月七日 法官助理　陈　光 书 记 员　邵　泽 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。