**与***、无锡市通威市政建设有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省无锡市锡山区人民法院

民事判决书

（2018）苏0205民初1607号

原告:**,男,1977年9月20日出生,汉族，住安徽省太和县。

委托诉讼代理人：顾裕滔，江苏金渠律师事务所律师。

被告:***,男,1970年8月22日出生，汉族,住江苏省无锡市。

委托诉讼代理人：***，江苏知本律师事务所律师。

被告:无锡市通威市政建设有限公司,住所地江苏省无锡市滨湖区奥林花园150号1901-1907。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***,男,1970年8月22日出生，汉族,住江苏省无锡市。

委托诉讼代理人：***，江苏法舟律师事务所律师。

被告:无锡景瑞置业有限公司,住所地江苏省无锡市锡山区安镇街道兴越路南、锡东大道西。

法定代表人：郝熠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，北京市炜衡（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（苏州）律师事务所实习律师。

第三人：**，男，1973年8月15日出生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。

委托诉讼代理人：**，江苏双汇律师事务所律师。

原告**与被告***、被告无锡市通威市政建设有限公司（以下简称通威公司）、被告无锡景瑞置业有限公司（以下简称景瑞公司）、第三人**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月3日受理后，依法适用简易程序审理，通知第三人**参加诉讼，于2018年5月16日进行证据交换，原告**及其委托诉讼代理人***、被告***及其委托诉讼代理人***、被告通威公司的委托诉讼代理人***、被告景瑞公司的委托诉讼代理人**、韩进飞、第三人**的委托诉讼代理人**、被告***申请的证人刘某到庭参加诉讼。2018年6月19日本案经批准转为普通程序审理，本院依法组成合议庭，于2018年9月13日公开开庭进行了审理，原告**及其委托诉讼代理人***、被告***的委托诉讼代理人***、被告通威公司的委托诉讼代理人***、被告景瑞公司的委托诉讼代理人**、第三人**的委托诉讼代理人**、原告**申请的证人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、要求被告一、被告二向原告支付工程款115170元；二被告属于挂靠关系，是被告一挂靠在被告二名下；2、判令被告三在未付工程款范围内承担责任；没有明确数额。3、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：其从事景瑞公司开发的景瑞望府二期门面房基础开挖、回填工作，2016年11月3日由第三人**向其出具对账单确认结欠其工程款115170元，后其多次向**主张工程款未果，经查**系由***指派在该工程现场的负责人，***以通威公司的名义与景瑞公司签订土石方综合工程项目合同。**作为该工程土方开挖管理人，与其对接，对原告施工进行管理，且***、***承认***与其他三人合伙，**作为合伙人代表参与管理，根据***出具给**的情况说明，表明***对其起诉**讨要工程款的事实了解，以及愿意承担相应的责任，说明***对**的工地管理工作也是认可的，后其所得到的证据证明到该工程承包人为通威公司，且其也向通威公司开具油费发票要求结算，再根据张明受通威公司委托办理结算工作的授权书，其认为**作为通威公司驻该工地的负责人，出具的结算单合法有效，若***与通威公司属于挂靠关系，则双方应承担连带责任。

被告***辩称：原告主张的工程款事实不清，证据不足，首先原告做这个工程其事先不知情，也未向其提供有效的结账凭证。其次，原告与其之间没有明确的劳动关系，请求驳回原告诉请。

被告通威公司辩称：原告提供的证据不足以证明其实体上的事实与金额，对其请求不予认可。如需承担责任，应该由***承担，因为***与通威公司之间有约定，就是关于劳务费的情况***与通威公司有一个书面的约定。

被告景瑞公司辩称：其已经足额向第二被告支付工程款，不应承担责任。2015年1月29日，其与第二被告签订无锡景瑞望府土石方综合工程合同一份，暂定总价5701196元，2018年1月23日，决算审定6314609元，2015年11月，其与被告二签订补充协议一份，增加工程量715000元，2015年12月16日，其与被告二签订补充协议二，增加工程量33000元，主合同及两份补充合同的总金额为7062608.6元，截止2018年8月13日，其已全部付清。

第三人***称：对于原告提出工程事实及工程量属实，但其行为是职务行为，是受***与通威公司的共同委托，应该由***与通威公司承担责任。是***一个人借用了通威公司的资质，然后和单麟、***三人合伙做这个土方业务；其是单麟带过去代表单麟的人，在该工程中其也代表***；后来工程出了一个事故，所以通威公司出了一个委托书，委托其处理事故以及结算问题，另外两人委托其，没有出具委托书。

经审理查明：2015年1月29日景瑞公司（作为甲方）与通威公司（作为乙方）签订了“无锡景瑞望府土石方综合工程承包合同”一份，约定由通威公司承建无锡景瑞望府土石方开挖、外运、回填、场内短驳等，固定单价，暂定合同总价5701196元；双方约定了其他事项。合同由景瑞公司在甲方处盖章、由***在乙方处签字。该合同系***挂靠在通威公司名下与景瑞公司签订。***另与案外人***、**共同履行上述合同，其中单某系**的委托人。***经人介绍与**认识，至景瑞公司在无锡市锡山区的景瑞望府工程项目地块上进行挖土及回填施工。2016年11月3日**出具书面材料一份给**，载明：“进场2016年8月5日，神刚机33.5/小时×220＝7370，日力机296/小时×220＝65120，主友机194/小时×220＝42680，合计115170；以上是景瑞望府二期回填、店面房挖基础及回填，核对正确无误，已拍***，景瑞工地经办人**。”

诉讼中，原告**申请的证人陈某到庭陈述：“我是宜兴建工建筑安装有限公司职员，景瑞地块的现场工长，**我原来不知道这个名字，但是知道这个人，他在我这里挖土，我就认识这个人了，因为我要交代他怎么挖，他是挖的63、64号的坡道，是一上一下两个坡道，63、64号北面地下室的基础”；“我没有找过**，我们要挖土就找**，是**安排过来的，我们有事都是找**的。**是土方的总负责，我是施工的总负责，关于挖土方面，甲方是不管的”；其看到过**在工地上开挖机。对此，**表示没有异议；***表示对证人证言的真实性不认可，其不认识他，且宜兴建工与其不存在横向或纵向的关系，所以不需要在工作上产生联系；通威公司表示对真实性不予以认可，从证人回答是否知道其他坡道谁来挖不知道，可以看出证人对于实际的挖土人员并没有确切的认识，但其却唯独认识原告，明显不可信；景瑞公司表示对证人证言真实性无法确认，关于宜兴建工身份问题，该公司是景瑞望府二标段的总包。被告***申请的证人刘某到庭陈述：“我在工地上是三个老板的工地，每个人派一个管理的，我是***派的，我在工地上没有见过**。关于结算是三个人签字的，是***派的***、单麟派的**、***派的我和单政，签字时我们两有一个在场签字就行”；其认识**，不认识**。对此，**表示在工地上从来没有看到过刘某；***、通威公司表示刘某证言具有真实性、合法性、关联性；景瑞公司不发表意见。

关于原告所做工程的位置，原告**陈述：就是陈某讲的两栋楼中间的坡道及商铺的开挖和回填。对于原告主张的工程是否在***承包土方范围之内，被告***陈述：我需要核实一下。对于有无证据证明原告所主张的工程范围另有他人施工，被告***陈述：就是其提供的21份结账凭证上签字的人做的，具体的记不清了。

2018年2月13日***在一情况说明上签字，该情况说明载明：无锡景瑞置业土方由本人***承包，原**与原告**之间的诉讼事务，自本人看到法院判决书原件之日起，由本人处理之后的法律事务。对此，***表示：“这是2018年年前，**给我看了**起诉他的起诉书，我就出具给**，表明如果在判决书上有明确要***承担责任的话，***也承担责任”；“当时**拿了**的起诉书来找我，**当时也在场的，一起来找我的，后来又走了，我写情况说明的时候**在不在我不清楚。我写这个情况说明的意思是如果判决书上有我的名字，就由我处理。我在那天之前跟**不认识。据我了解，**与其他人包括原告有借贷关系”。

2018年1月3日**曾起诉被告**、无锡景瑞置业有限公司、江苏省苏中建设集团股份有限公司、宜兴市建工建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷，诉讼中原告**向本院提出撤诉申请，2018年2月26日本院裁定准许原告**撤诉。本次诉讼中，通威公司认可与景瑞公司之间就本案所涉土方工程已经结清工程款。

上述事实，由原告提供的结算单及明细、合同书、***的情况说明等，被告***提供的结算凭证书面材料，被告景瑞公司提供的付款明细与结算单，证人证言，以及当事人陈述等在卷佐证。

本院认为：本案中双方的主要争议是**是否在***承包工程范围内实际施工？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”**主张工程款，但未能提供书面合同。根据当事人举证及陈述，可以认定***挂靠通威公司承接景瑞公司土方工程后，与案外人***、**三人共同组织施工，***受其中单某的委托，且***提供的证据上也显示了**作为现场代表签字，故本案中**虽未能提供合同，但**与**口头约定***施工的范围即为***向景瑞公司承接的范围，具有高度可能性。**主张实际进场施工，并由证人与第三人陈述相互印证，***又未有证据表明其不同意，在***承包范围内所实际施工的工程价款，相应义务应当归于***。**出具的结算单及明细，可以初步证明**的相应工程量。***作为该土方工程范围的承包人，对其实际施工情况应当知悉及持有原始资料，但***未能提供足够证据予以推翻**施工的事实及**提供的结算单据。故本院认定**在该工地施工的事实，相应工程款为115170元。***作为相应工程的承包人，有权向发包方结算工程款，现**要求***支付相应款项，本院予以支持，通威公司作为***该工程的被挂靠公司，应当与***承担连带民事责任。***主张**与其之间没有明确的劳动关系等为由要求驳回**的请求，理由不充分，本院不予采纳。通威公司主张其与***之间有劳务费等约定，因该约定不能约束相对人以外的人，故本院亦不予采纳。**主张景瑞公司在欠付工程款范围内付款，因景瑞公司已向通威公司付清相应工程款，故本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第四条、第一百零八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：

一、***于本判决生效后三日内给付**115170元。

二、无锡市通威市政建设有限公司对***上述第一项付款义务承担连带民事责任。

三、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2604元，保全申请费1110元，合计3714元，由***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。

审判长***

审判员***

人民陪审员***

二〇一八年九月二十九日

书记员*琳