***、***等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省济南市历下区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁0102民初2209号

原告：***，男，汉族，1969年12月16日出生，住址济南市

委托诉讼代理人:李洪杰，国浩律师（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:李清，国浩律师（济南）律师事务所实习律师。

被告：***，男，1976年9月22日出生，住址山东省莱州市

委托诉讼代理人:李良贞，山东祥天律师事务所律师。

委托诉讼代理人:孟金阳，山东祥天律师事务所律师。

被告：江苏凯伦防水工程有限公司，住所地江苏省苏州市

法定代表人：吴新荣。

原告***与被告***、江苏凯伦防水工程有限公司（以下简称凯伦防水公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年2月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人李洪杰、被告***的委托诉讼代理人李良贞到庭参加诉讼。被告凯伦防水公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告***向原告***支付防水工程款49051.04元并支付利息(以49051.04元为基数，自2018年1月1日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);2、依法判令被告凯伦防水公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任;3、依法判令二被告承担本案诉讼费用。事实与理由:2016年12月22日，原告与被告***签订《CBD管廊防水工程单项分包合同》一份，合同约定:工程名称为济南CBD综合管廊项目中建八局标段南北向管廊防水施工;合同对承包范围、工期、结算方式等进行了约定。合同签订后，原告于2017年年底前完成了约定的施工内容。原告施工工程价款为389051.04元，被告***仅支付34万元，余款49051.04元未付。原告所施工防水项目为被告***借用被告凯伦防水公司资质从中国建筑第八工程局有限公司承包的，被告凯伦防水公司违法出借资质，应承担连带清偿责任。综上，原告为维护合法权益，现诉至贵院，请求判如所请。

***辩称，一、原告主张的为劳务费，而非工程款。本案案由应为劳务合同纠纷，而非建设工程分包合同纠纷。原告与被告***签订的《CBD管廊防水工程单项分包合同》约定，原告仅负责劳务施工并提供施工所用的中小型机械工具及耗材。工程所需的喷涂机械、防水卷材、防水涂料均由被告提供。原告为涉案工程提供劳务，其主张的应为劳务费，而非工程款。二、被告***不欠付且已超付原告劳务费，原告无权要求被告***向其支付劳务费，贵院应驳回原告的诉讼请求。涉案工程全部劳务费为389051.04元，但该工程先由被告***进行施工，该部分施工的劳务费为14877元。后被告***交由原告进行劳务施工，原告实际劳务施工部分的费用为374174.04元。被告***已向其支付365000元。另原告与被告***签订的分包合同约定，被告***向其支付款项应当参照总包大合同工程进度进行相应比例的付款。总包大合同约定工程完工，结算至结算值的95%，剩余5%作为保修金在保修期（5年）满后无息付清。根据该约定，被告***应支付原告劳务费355465.34元，现被告***已向原告支付365000元已超付款项。原告现无权要求被告向其支付劳务费，贵院应驳回原告的诉讼请求。综上，原告主张的费用为劳务费，被告不欠付且已超付原告劳务费，原告无权要求被告向其支付劳务费，贵院应驳回原告的诉讼请求。

凯伦防水公司辩称，一、原告与被告***签订的《CBD管廊防水工程单项分包合同》约定，原告仅负责劳务施工并提供施工所用的中小型机械工具及耗材。工程所需的喷涂机械、防水卷材、防水涂料均由被告***提供。原告主张的应为劳务费，而非工程款。本案案由应为劳务合同纠纷，而非建设工程分包合同纠纷。二、原告系与被告***签订的《CBD管廊防水工程单项分包合同》，由原告提供劳务，被告***向其支付劳务费。根据合同相对性，原告诉请的劳务费应向被告***主张，其不能突破合同相对性向被告凯伦防水公司主张。原告要求被告凯伦防水公司承担连带责任无事实及法律依据，贵院应驳回原告对凯伦防水公司的诉讼请求。综上，原告主张的费用为劳务费，且要求凯伦防水公司承担连带责任无事实及法律依据，贵院应驳回原告对被告凯伦防水公司的诉讼请求。

原告对***的答辩作陈述：1、劳务费也是工程款的一个类型，符合建筑工程劳务分包合同的性质；2、被告支付款项数额不实，应以原告认可为准。

根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年12月22日，发包方***（甲方）与承包方***（乙方）签订《CBD管廊防水工程单项分包合同》，约定：工程名称为济南CBD综合管廊项目中建八局标段南北向管廊防水施工。工程地点为济南市CBD内。乙方承包范围：按图纸施工，由乙方负责劳务施工；包括：施工现场所有的临时设施；材料的拉、送、装卸、校正；施工现场的各项安全防护措施；文明施工，现场零工等产生的人工费；水、电、暖、消防等分项方面的补缺用工等费用。乙方施工所用的中小型机械工具及耗材，各种小型材料（包括：搅拌机等机械、施工辅料以及各种大桶、灰斗、毛刷，防护用品等）。乙方劳务费发票（甲方承担费用或甲方自行解决发票问题）；甲方提供的材料及设备：喷涂机械、防水卷材、防水涂料。工期：按中建八局工地项目部指定的施工进度，计划施工。因停电、停水、停工待料及不可抗拒等外来原因，影响工期、工期顺延。结算方式：按与总包方（中建八局）实际结算完成建筑面积计算，以下单价为固定成活单价，不做任何调整，不执行任何调整文件：1.高分子自粘胶膜防水施工4.5元/㎡，备注：成活。2.聚氨酯防水涂料防水施工4元/㎡，备注：两遍成活。3.交叉膜卷材防水施工3.5元/㎡，备注：成活。4.JS防水涂料防水施工4元/㎡，备注：取两遍成活。5.SBS防水卷材防水施工5元/㎡，备注：成活。6.聚氨酯及JS油毡纸防水施工1.5元/㎡，备注：一遍成活价。7.JS防水施工5元/㎡，备注：三遍成活价。甲供材结算方式和付款方式：2.按项目总包方大合同的工程进度相应比例付款，保修费在保修期满后无质量事故付清余额。甲方责任：按合同约定向劳务分包人支付劳动报酬。乙方责任：甲方提供给乙方的机械设备，均应爱护使用，妥善保管、保养及维修等条款。

2016年8月30日，工程承包人中国建筑第八工程局有限公司与专业分包人凯伦防水公司就济南市中央商务区市政道路及地下综合管廊等基础设施建设项目（一期）工程签订《建设工程施工专业分包合同（增值税版）》，约定：凯伦防水公司为劳务分包人，资质专业及等级为防水防腐保温工程专业承包一级，分包内容为防水工程，分包形式为包人工、包辅材、包小型机械。劳务分包工作期限：开工日期为2016年9月1日，完工日期为2017年5月1日，总日历天数为243天；竣工结算款：工程承包人向专业分包人支付竣工结算款的时间和方式为，工程完工验收合格、移交给工程承包人，结算完成并结清往来账务后付至结算值95%，余款作为保修金在保修期满后无息付清。质量保修：质量保修期为自整体工程竣工验收合同之日起五年等条款。凯伦防水公司向***出具法人授权委托书，载明：***作为凯伦防水公司的委托代理人，以凯伦防水公司名义参加该项目的投标及施工活动。委托代理人在开标、评标、合同谈判、合同履行过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物（含代表我公司与现场工人签订劳动合同及工人工资确认和审核）等均予以承认……

***提交分包结算项目审核单，载明：工程名称为济南市中央商务区市政道路及地下综合管廊等基础设施建设项目（一期）二标段；分包单位：凯伦防水公司；备注：本工程量作为付款依据。手写部分显示：凯伦的量，合计389051.04元，并附已付款时间、金额及总合计34万元。***在下方签字，日期为2021年3月6日。被告***对此审核单中工程总量及费用部分的真实性无异议，但认为其中包含被告自行施工部分，另对原告记载的付款情况有异议，认为被告已付款数额为36.5万元。

***还提交委托书复印件一份，载明：现凯伦防水公司委托***完成济南市中央商务区市政道路及地下综合管廊等基础设施建设项目（一期）工程的防水劳务施工作业。凯伦防水公司加盖公章。现北京中建友建筑材料有限公司委托***完成济南市中央商务区市政道路及地下综合管廊等基础设施建设项目（一期）工程的防水材料供应工作。北京中建友建筑材料有限公司加盖公章。被告***对此委托书的真实性及证明目的均有异议。

被告***提交其名下招商银行户口历史交易明细表，显示：2017年1月26日，向原告付款6万元，客户摘要处记载：“预付人工费”；于2017年8月6日，向原告付款0.5万元，客户摘要处记载：“CBD施工分包人工费”；于2017年10月31日，向原告付款8万元，客户摘要处记载：“***CBD人工费”；于2017年12月13日，向原告付款1万元，客户摘要处记载：“人工费”。

被告***提交栾*（系***配偶）名下齐鲁银行转账汇款业务单，显示：2018年2月13日，栾*向原告付款5万元，备注：cbd人工费；2018年2月14日，栾*向原告付款1万元，备注：cbd人工费；2019年7月25日，栾*向原告付款2万元，备注：转账。

被告***提交吴*菊（系***母亲）名下齐鲁银行转账汇款业务单，显示：2019年2月3日，吴*菊向原告付款1万元，备注：转账；2019年2月26日，吴*菊向原告付款1万元，备注：转账；2020年1月23日，吴*菊向原告付款10万元，备注：转账；2021年2月10日，吴*菊向原告付款1万元，备注：转账。

以上，***、栾*、吴*菊共向***转账36.5万元。原告对此质证称，对银行凭证的真实性无异议，对款项的用途有异议。对2017年8月6日付款0.5万元，该0.5万元的用途是被告支付用于现场协调甲方以及总包的费用，并非工程款。对2019年2月3日1万元和2019年2月26日的1万元用途有异议，在施工过程中有施工工人受伤，按照凯伦防水公司的委托协议，受伤工人的医疗以及误工费用应当由凯伦防水公司方承担，双方口头约定承担1万元。对另外1万元在与原告交流过程中，其未与确认用途，但在其以前的交流过程中，提到***转款一两万元给予及协调施工现场，在工程检验过程中，作出有利于施工队伍和凯伦防水公司的相关检验结论，为此凯伦防水公司方减少材料款大约三、四十万元。

被告***提交显示报审时间为2016年8月15日的分包单位资格报审表复印件、济南市中央商务区市政项目（一期）二标段项目工程施工周报第10期及第11期复印件、劳务施工结算书，其中工程施工第十期周报时间为2016年9月5日-2016年9月1日；第十一期周报时间为2016年9月12日-2016年9月18日。上述劳务施工结算书中记载：施工位置：管廊底板，现场测量工程量为2876.2+429.8=3306㎡，单价均为4.5元，合计费用为14877元。被告以此欲证明：凯伦防水公司分包涉案工程，被告于2016年9月份即进场施工，施工工程量为3306平方米，对应的劳务费为14877元；后被告交由原告进行施工，原告主张的费用应扣除被告施工部分的劳务费。原告对真实性及证明目的均不予认可，称被告***不能够认定施工部分与原告施工部分是重合的，没有证据证明该施工内容包含在原告的结算范围内，特别是劳务施工结算书没有结算日期。

证人李*利当庭陈述：“我在CBD防水管廊2标段施工，2016年9月份开始施工，大概施工了2个月，两个月只是做了一部分2标段的施工工程，之前做了3300多平方，我感觉价格不太合适，就和***沟通后，准备撤场，***又找的曹总（原告***），现场测量后交接了工程量，当时为3306平（方米），4.5元一平方。我只有一个底，记了工程量，上面有实测的数据（李*利向法庭展示其自行记录的施工工程量）。当时现场测量完工程量后，我和***入了账，在原告***起诉后，***根据我展示的上述记录补写了劳务施工结算书。施工周报第11期中显示的图片2-2均系由我施工。当时***是否在现场施工我不知道，但第一批进场的就我自己，而且当时还不认识***，后期交接的时候见了一面。”证人所记载的工程量为2876.2+429.8=3306㎡。

原告庭后提交原告代理人李洪杰与被告***于2021年9月21日的通话录音，录音中被告***称：“有5000块钱，我说工地上那边是一个请客送礼的，我说你去处理一下，给他5000块钱……还有个1500块钱，实验费钱,你知道吧？就这个钱。然后呢他当时问我要一个工人受伤钱，他就把那个钱扣去了。就在这个应付账款时候34万，其实付的多吧我……我因为是从我的账上不就是三万二嘛，对不对？还有差三万二块钱嘛……总量是对的，但是这里边算是总结算值，里面还有人家我前边那个工人干了2300个平方，12600块钱，这个钱不能算到老曹身上……”被告质证称真实性认可，但该录音非完整的录音，该段通话开始部分是原、被告就人工费进行协商，录音中开始部分是被告顺着原告律师的谈话继续的，并未认可原告主张的数额。该录音的背景是在起诉前，原告律师与被告沟通人工费欠款数额，被告仅可以凭印象大概与原告律师进行沟通。原告起诉被告后，被告才完整的收集证据捋清欠款情况。且整段录音仅是原、被告协商调解，并未真正就欠款数额达成一致。原告亦未提交证据证明其有工人受伤，被告不认可有工人受伤的情形存在。即使存在，原告工人受伤与被告无关，原告要求被告支付该部分费用无事实及法律依据。关于实验费，被告提交的付款记录中并未提及该部分费用。

原告当庭陈述：签订合同后，原告和起诉这个标段都是相邻的，原告在施工过程中，总包看到原告施工质量好，被告工人拒绝继续施工，因此总包单位就接受了原告施工被告凯伦防水公司所承包的标段，并出具的委托书。

被告***当庭陈述：原告进场时间为合同签订之前几天，具体原因为被告认为人工费用不合适且同时原告也在为CBD管廊其他标段做防水施工，原告主动找到被告要求连同被告承包部分一同施工，故原告与被告签订了合同。***挂靠在凯伦防水公司，不是被告公司的员工，不是履行职务的行为，但材料是由***出的。

原告***于2021年8月6日向本院提交诉状，后本案进入诉前调解阶段。

本院认为，被告凯伦防水公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其自愿放弃举证、质证的权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，现***及***均认可***系借用凯伦防水公司的资质承包了涉案工程，故中国建筑第八工程局有限公司与凯伦防水公司于2016年8月30日签订的《建设工程施工专业分包合同（增值税版）》及***与***于2016年12月22日签订的《CBD管廊防水工程单项分包合同》均属无效合同。另本案系建设工程分包合同纠纷，两被告辩称本案案由为劳务合同纠纷，无事实及法律依据，本院不予采信。

关于涉案分包合同工程款，***及***均认可工程总量及价款为389051.04元。原告提交的分包结算项目审核单中记载截止2021年3月6已付款合计34万元，且每笔款项的付款时间、金额与***出具的银行流水相符，根据***庭后提交的录音及双方陈述等证据，可以证明***已告知***须扣除现场协调费、工人受伤赔款及工程检验款等费用合计2.5万元，故本院确认***实际收到涉案工程款34万元；另结合涉案两份合同签订的时间、证人李*利的当庭陈述、李*利的工作记录、施工周报、分包单位资格报审表等证据，可以证明涉案工程初期系由李*利实际施工的事实，上述结算价款389051.04元应包含李*利的部分工程款，现***主张由李*利施工的工程款单价按4.5元计算、所付工程款为14877元符合当事人的约定及实际情况，该部分款项应在结算价款389051.04中扣除。另***辩称应结算至结算值的95%，剩余5%作为保修金在保修期（5年）满后无息付清，即被告***应支付原告劳务费355465.34元，其现已超付，但***未提交相关证据证明现质量保修期尚未届满，故***应承担举证不能的不利后果。综上，***应向***支付剩余工程款389051.04元-34万元-14877元=34174.04元，对***主张的超出部分，本院不予支持。

对于原告所主张的利息，因***未及时支付工程款，客观上造成了原告的经济损失，原告主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算利息，合法有据，本院予以支持，但鉴于双方未有明确约定，且未提交证据证明工程交付日期及竣工结算日期，故利息自原告起诉之日即2021年8月6日开始计算，超出部分本院不予支持。

对于原告主张被告凯伦防水公司承担连带责任的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告于洪庆于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款34174.04元；

二、被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付利息，以34174.04元为基数，自2021年8月6日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算；

三、驳回原告***对被告江苏凯伦防水工程有限公司的诉讼请求；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取513元，由原告***承担156元，由被告***承担357元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于济南市中级人民法院。

审判员　郭　喆

二〇二二年五月二十日

书记员　付新芮