***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁01民终8094号

上诉人（原审被告）：***，男，1976年9月22日出生，汉族，住山东省莱州市。

委托诉讼代理人：李良贞，山东祥天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟金阳，山东祥天律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年12月16日出生，汉族，住山东省济南市。

委托诉讼代理人：李洪杰，国浩律师（济南）事务所律师

委托诉讼代理人：李清，国浩律师（济南）事务所实习律师。

原审被告：江苏凯伦防水工程有限公司，住所地江苏省苏州市。

法定代表人：吴荣新，执行董事兼总经理。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告江苏凯伦防水工程有限公司（以下简称凯伦防水公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2022）鲁0102民初2209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月22日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判驳回***的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.请求判令本案一审、二审诉讼费用均由***负担。事实和理由：***现已不欠***款项，且已超付***劳务费，一审法院判决***向其支付工程款，系认定事实错误，请求二审法院依法查明案件事实，依法驳回***的诉讼请求。（一）涉案工程全部款项为389051.04元，但该工程系先由***的工人进行施工，该部分施工的劳务费为14877元。后***交由***进行劳务施工，***实际劳务施工部分的费用为374174.04元，***已向其支付366500元。（二）***未提供证据证明存在工人受伤的证据，***亦未认可同意支付该部分费用，一审法院认为***支付费用中含有工人受伤的赔偿款及工程检验款，系认定事实错误。（三）***与***签订的分包合同约定，***向其支付款项应当参照总包大合同工程进度进行相应比例的付款。总包大合同约定工程完工后，结算至结算值的95%，剩余5%作为保修金在保修期满后无息付清。根据该约定，***应支付***劳务费355465.34元，现***已超付款项，***无权要求***向其支付劳务费。

***辩称，（一）***与***均认可涉案工程价款为389051.04元。***施工了价值14877元的工程并不属实。李福利在庭审中陈述，其所记载的非自粘胶膜防水施工并不计算工程量，这样他感觉没利润，没法干，就不干了。一审判决认可该工程量与李福利当庭陈述不一致，***为减少诉累未对此提出上诉。（二）***在通话录音中均认可工人受伤款、工程检验款存在，诉讼中却不认可属于为自身利益逃避责任的行为。（三）***认为扣除质保金无事实及法律依据。一审判决已经认定，涉案合同为无效合同，总包合同并非双方合同的附件，所约定的质保金条款并不适用本案。另外，涉案CBD管廊已投入使用多年是众所周知的事实，并不存在质量问题。综上，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，***的上诉不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。

凯伦防水公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令***向***支付防水工程款49051.04元并支付利息(以49051.04元为基数，自2018年1月1日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);2.请求判令凯伦防水公司承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2016年12月22日，发包方***（甲方）与承包方***（乙方）签订《CBD管廊防水工程单项分包合同》，约定：工程名称为济南CBD综合管廊项目中建八局标段南北向管廊防水施工。工程地点为济南市CBD内。乙方承包范围：按图纸施工，由乙方负责劳务施工；包括：施工现场所有的临时设施；材料的拉、送、装卸、校正；施工现场的各项安全防护措施；文明施工，现场零工等产生的人工费；水、电、暖、消防等分项方面的补缺用工等费用。乙方施工所用的中小型机械工具及耗材，各种小型材料（包括：搅拌机等机械、施工辅料以及各种大桶、灰斗、毛刷，防护用品等）。乙方劳务费发票（甲方承担费用或甲方自行解决发票问题）；甲方提供的材料及设备：喷涂机械、防水卷材、防水涂料。工期：按中建八局工地项目部指定的施工进度，计划施工。因停电、停水、停工待料及不可抗拒等外来原因，影响工期、工期顺延。结算方式：按与总包方（中建八局）实际结算完成建筑面积计算，以下单价为固定成活单价，不做任何调整，不执行任何调整文件：1.高分子自粘胶膜防水施工4.5元/㎡，备注：成活。2.聚氨酯防水涂料防水施工4元/㎡，备注：两遍成活。3.交叉膜卷材防水施工3.5元/㎡，备注：成活。4.JS防水涂料防水施工4元/㎡，备注：取两遍成活。5.SBS防水卷材防水施工5元/㎡，备注：成活。6.聚氨酯及JS油毡纸防水施工1.5元/㎡，备注：一遍成活价。7.JS防水施工5元/㎡，备注：三遍成活价。甲供材结算方式和付款方式：2.按项目总包方大合同的工程进度相应比例付款，保修费在保修期满后无质量事故付清余额。甲方责任：按合同约定向劳务分包人支付劳动报酬。乙方责任：甲方提供给乙方的机械设备，均应爱护使用，妥善保管、保养及维修等条款。

2016年8月30日，工程承包人中国建筑第八工程局有限公司与专业分包人凯伦防水公司就济南市中央商务区市政道路及地下综合管廊等基础设施建设项目（一期）工程签订《建设工程施工专业分包合同（增值税版）》，约定：凯伦防水公司为劳务分包人，资质专业及等级为防水防腐保温工程专业承包一级，分包内容为防水工程，分包形式为包人工、包辅材、包小型机械。劳务分包工作期限：开工日期为2016年9月1日，完工日期为2017年5月1日，总日历天数为243天；竣工结算款：工程承包人向专业分包人支付竣工结算款的时间和方式为，工程完工验收合格、移交给工程承包人，结算完成并结清往来账务后付至结算值95%，余款作为保修金在保修期满后无息付清。质量保修：质量保修期为自整体工程竣工验收合同之日起五年等条款。凯伦防水公司向***出具法人授权委托书，载明：***作为凯伦防水公司的委托代理人，以凯伦防水公司名义参加该项目的投标及施工活动。委托代理人在开标、评标、合同谈判、合同履行过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物（含代表我公司与现场工人签订劳动合同及工人工资确认和审核）等均予以承认……。

***提交分包结算项目审核单，载明：工程名称为济南市中央商务区市政道路及地下综合管廊等基础设施建设项目（一期）二标段；分包单位：凯伦防水公司；备注：本工程量作为付款依据。手写部分显示：凯伦的量，合计389051.04元，并附已付款时间、金额及总合计34万元。***在下方签字，日期为2021年3月6日。***对此审核单中工程总量及费用部分的真实性无异议，但认为其中包含其自行施工部分，另对***记载的付款情况有异议，认为已付款数额为36.5万元。

***还提交委托书复印件一份，载明：现凯伦防水公司委托***完成济南市中央商务区市政道路及地下综合管廊等基础设施建设项目（一期）工程的防水劳务施工作业。凯伦防水公司加盖公章。现北京中建友建筑材料有限公司委托***完成济南市中央商务区市政道路及地下综合管廊等基础设施建设项目（一期）工程的防水材料供应工作。北京中建友建筑材料有限公司加盖公章。***对此委托书的真实性及证明目的均有异议。

***提交其名下招商银行户口历史交易明细表，显示：2017年1月26日，向***付款6万元，客户摘要处记载：“预付人工费”；于2017年8月6日，向***付款0.5万元，客户摘要处记载：“CBD施工分包人工费”；于2017年10月31日，向***付款8万元，客户摘要处记载：“***CBD人工费”；于2017年12月13日，向***付款1万元，客户摘要处记载：“人工费”。

***提交栾敏（系***配偶）名下齐鲁银行转账汇款业务单，显示：2018年2月13日，栾敏向***付款5万元，备注：CBD人工费；2018年2月14日，栾敏向***付款1万元，备注：CBD人工费；2019年7月25日，栾敏向***付款2万元，备注：转账。

***提交吴凤菊（系***母亲）名下齐鲁银行转账汇款业务单，显示：2019年2月3日，吴凤菊向***付款1万元，备注：转账；2019年2月26日，吴凤菊向***付款1万元，备注：转账；2020年1月23日，吴凤菊向***付款10万元，备注：转账；2021年2月10日，吴凤菊向***付款1万元，备注：转账。

以上，***、栾敏、吴凤菊共向***转账36.5万元。***对此质证称，对银行凭证的真实性无异议，对款项的用途有异议。对2017年8月6日付款0.5万元，该0.5万元的用途是***支付用于现场协调甲方以及总包的费用，并非工程款。对2019年2月3日1万元和2019年2月26日的1万元用途有异议，在施工过程中有施工工人受伤，按照凯伦防水公司的委托协议，受伤工人的医疗以及误工费用应当由凯伦防水公司方承担，双方口头约定承担1万元。对另外1万元在与***交流过程中，其未与确认用途，但在其以前的交流过程中，提到***转款一两万元给予及协调施工现场，在工程检验过程中，作出有利于施工队伍和凯伦防水公司的相关检验结论，为此凯伦防水公司方减少材料款大约三、四十万元。

***提交显示报审时间为2016年8月15日的分包单位资格报审表复印件、济南市中央商务区市政项目（一期）二标段项目工程施工周报第10期及第11期复印件、劳务施工结算书，其中工程施工第十期周报时间为2016年9月5日-2016年9月1日；第十一期周报时间为2016年9月12日-2016年9月18日。上述劳务施工结算书中记载：施工位置：管廊底板，现场测量工程量为2876.2+429.8=3306㎡，单价均为4.5元，合计费用为14877元。***以此欲证明：凯伦防水公司分包涉案工程，***于2016年9月份即进场施工，施工工程量为3306平方米，对应的劳务费为14877元；后***交由***进行施工，***主张的费用应扣除***施工部分的劳务费。***对真实性及证明目的均不予认可，称***不能够认定施工部分与***施工部分是重合的，没有证据证明该施工内容包含在***的结算范围内，特别是劳务施工结算书没有结算日期。

证人李福利当庭陈述：“我在CBD防水管廊2标段施工，2016年9月份开始施工，大概施工了2个月，两个月只是做了一部分2标段的施工工程，之前做了3300多平方，我感觉价格不太合适，就和***沟通后，准备撤场，***又找的曹总（***），现场测量后交接了工程量，当时为3306平（方米），4.5元一平方。我只有一个底，记了工程量，上面有实测的数据（李福利向法庭展示其自行记录的施工工程量）。当时现场测量完工程量后，我和***入了账，在***起诉后，***根据我展示的上述记录补写了劳务施工结算书。施工周报第11期中显示的图片2-2均系由我施工。当时***是否在现场施工我不知道，但第一批进场的就我自己，而且当时还不认识***，后期交接的时候见了一面。”证人所记载的工程量为2876.2+429.8=3306㎡。

***庭后提交其代理人李洪杰与***于2021年9月21日的通话录音，录音中***称：“有5000块钱，我说工地上那边是一个请客送礼的，我说你去处理一下，给他5000块钱……还有个1500块钱，实验费钱,你知道吧？就这个钱。然后呢他当时问我要一个工人受伤钱，他就把那个钱扣去了。就在这个应付账款时候34万，其实付的多吧我……我因为是从我的账上不就是三万二嘛，对不对？还有差三万二块钱嘛……总量是对的，但是这里边算是总结算值，里面还有人家我前边那个工人干了2300个平方，12600块钱，这个钱不能算到老曹身上……”***质证称真实性认可，但该录音非完整的录音，该段通话开始部分是***与***就人工费进行协商，录音中开始部分是***顺着***律师的谈话继续的，并未认可***主张的数额。该录音的背景是在起诉前，***的律师与***沟通人工费欠款数额，***仅可以凭印象大概与***律师进行沟通。***起诉***后，***才完整的收集证据捋清欠款情况。且整段录音仅是***与***协商调解，并未真正就欠款数额达成一致。***亦未提交证据证明其有工人受伤，***不认可有工人受伤的情形存在。即使存在，***工人受伤与***无关，***要求***支付该部分费用无事实及法律依据。关于实验费，***提交的付款记录中并未提及该部分费用。

***当庭陈述：签订合同后，***和起诉这个标段都是相邻的，***在施工过程中，总包看到***施工质量好，***工人拒绝继续施工，因此总包单位就接受了由***施工凯伦防水公司所承包的标段，并出具的委托书。

***当庭陈述：***进场时间为合同签订之前几天，具体原因为***认为人工费用不合适且同时***也在为CBD管廊其他标段做防水施工，***主动找到***，要求连同***承包部分一同施工，故***与***签订了合同。***挂靠在凯伦防水公司，不是凯伦防水公司的员工，不是履行职务的行为，但材料是由***出的。

***于2021年8月6日向一审法院提交诉状，后本案进入诉前调解阶段。

一审法院认为，凯伦防水公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其自愿放弃举证、质证的权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，现***及***均认可***系借用凯伦防水公司的资质承包了涉案工程，故中国建筑第八工程局有限公司与凯伦防水公司于2016年8月30日签订的《建设工程施工专业分包合同（增值税版）》及***与***于2016年12月22日签订的《CBD管廊防水工程单项分包合同》均属无效合同。另本案系建设工程分包合同纠纷，***辩称本案案由为劳务合同纠纷，无事实及法律依据，一审法院不予采信。

关于涉案分包合同工程款，***及***均认可工程总量及价款为389051.04元。***提交的分包结算项目审核单中记载截止2021年3月6已付款合计34万元，且每笔款项的付款时间、金额与***出具的银行流水相符，根据***庭后提交的录音及双方陈述等证据，可以证明***已告知***须扣除现场协调费、工人受伤赔款及工程检验款等费用合计2.5万元，故一审法院确认***实际收到涉案工程款34万元；另结合涉案两份合同签订的时间、证人李福利的当庭陈述、李福利的工作记录、施工周报、分包单位资格报审表等证据，可以证明涉案工程初期系由李福利实际施工的事实，上述结算价款389051.04元应包含李福利的部分工程款，现***主张由李福利施工的工程款单价按4.5元计算、所付工程款为14877元符合当事人的约定及实际情况，该部分款项应在结算价款389051.04元中扣除。另***辩称应结算至结算值的95%，剩余5%作为保修金在保修期（5年）满后无息付清，即***应支付***劳务费355465.34元，其现已超付，但***未提交相关证据证明现质量保修期尚未届满，故***应承担举证不能的不利后果。综上，***应向***支付剩余工程款389051.04元-34万元-14877元=34174.04元，对***主张的超出部分，一审法院不予支持。

对于***所主张的利息，因***未及时支付工程款，客观上造成了***的经济损失，***主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算利息，合法有据，一审法院予以支持，但鉴于双方未有明确约定，且未提交证据证明工程交付日期及竣工结算日期，故利息自***起诉之日即2021年8月6日开始计算，超出部分一审法院不予支持。

对于***主张凯伦防水公司承担连带责任的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内向***支付工程款34174.04元；二、***于判决生效之日起十日内向***支付利息，以34174.04元为基数，自2021年8月6日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算；三、驳回***对凯伦防水公司的诉讼请求；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取513元，由***承担156元，由***承担357元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为***应向***支付工程款数额如何认定。根据一审查明的事实，***与***签订的《CBD管廊防水工程单项分包合同》，因违反法律法规的效力性强制性规定，合同无效。关于***实际收到的工程款数额，***主张实际支付***36.5万元，***认可收到上述款项，但主张其中34万元系工程款，其余2.5万元系现场协调费、工人受伤赔款及工程检验款等非工程款费用。经审查，通过***提交的通话录音内容，可以认定***对***在施工过程中存在现场协调、工人受伤及工程检验等事实予以知晓并认可，且***提交的分包结算项目审核单中记载的已付数额、付款时间与***的陈述及***出具的银行流水相互印证，足以认定***实际向***支付工程款34万元，一审法院对此认定并无不当。关于应否扣除5%质保金的问题，***主张依据双方签订分包合同约定，其向***支付工程款应参照总包合同工程进度进行相应比例的付款，总包合同约定工程完工结算至结算值的95%，剩余5%作为保修金在质保期满后无息付清，现涉案整体工程尚未过质保期，其不应向***支付该部分款项。经审查，***与***签订的分包合同无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条中关于“请求参照合同约定支付工程价款”应当系参照合同约定确定工程价款数额，主要包括工程款的计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而本案双方之间关于付款节点约定的条款不属于可以参照适用的合同约定，且***亦非总包合同当事人，所以在***已履行完毕施工义务，且涉案工程现已投入使用的情况下，***依据此合同约定进行抗辩，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。在双方对工程总价款数额无异议且***已支付***工程款数额业已确定的情况下，一审法院认定***应支付***工程款数额并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1026元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　魏希贵

二〇二二年八月二十九日

法官助理　姜　晓

书 记 员　杨　娟