江***建设集团有限公司、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新31民终405号 上诉人（原审被告）：江***建设集团有限公司，住所地江苏省阜宁县阜宁经济开发区协鑫大道15号。 法定代表人：**，该公司董事。 委托诉讼代理人：**，上海市锦天成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1985年8月29日出生，住新疆维吾尔自治区库尔勒市和静县。 委托诉讼代理人：李旭华，新疆***律师事务所律师。 原审被告：中国人民解放军69270部队，住所地新疆维吾尔自治区喀什市。 负责人：***，该部队长。 委托诉讼代理人：***，男，1994年04月21日出生，中国人民解放军69270部队军官，住新疆维吾尔自治区喀什市。 原审被告：***，男，1983年8月6日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。 上诉人江***建设集团有限公司（以下简称恒健公司）因与被上诉人***，原审被告中国人民解放军69270部队（以下简称部队），***建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2021）新3101民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月9日立案后，依法组成合议庭，庭询、质证等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒健公司的上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决第一项、第三项，即一、被告江***建设集团有限公司向原告***支付工程款840，183元；即三、支付违约金168，036.6元；依法改判江***建设集团有限公司向***支付工程款820，183元。不承担违约金168，036.6元。 事实与理由：一审法院未能查明案件基本事实，导致判决错误；上诉人依法垫付款项20，000元工人工资未获支持。首先，喀什地区劳动监察大队监察支队依据《保障农民工工资支付条例》第三十条分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。向上诉人出具《解决农民工工资的函》上诉人依据喀什地区劳动监察大队监察支队出具的解决农民工工资的函一份、考勤表一份、***一份、工资核审表一份等，证实该函中确认有五位工人系***班组至今未拿上工资，所从事的是锅炉房、洗澡房、食堂等部分的水暖安装工作，专业班组负责人是***，后经劳动监察支队工作人员**的协调，上诉人于2021年12月31日通过案外人向该五人支付每人4000元工资，合计20，000元，该款项系为***班组产生，应当在结算时在结算款中扣除；其次，一审法院依据***于2018年12月25日出具的《还款计划》，判决承担违约金168，036.6元（欠款×20％），不符合法律规定，该《还款计划》并非上诉人授权所形成，上诉人对于该《还款计划》约定的内容并不知情，也未进行任何形式的确认，***无权向被上诉人进行承诺；涉案项目于2016年4月7日开工，中途地基变更6次，图纸拖延至2016年6月23日才正式陆续提供，在施工过程中被告未能按合同约定支付工程进度款，上诉人于2016年12月16日已完成合同内全部施工任务。2017年1月19日原审被告部队在有该项目未经验收的情况下擅自进行使用的，也未按合同约定组织、竣工验收、颁发工程接收证书。由于该项目作为部队数个项目标段之一，部队推拖组织竣工验收，待全部标段整体完工后才对工程组织竣工验收。导致项目无法正常验收和结算工程款；综上所述，上诉人向一审法院提交的证据材料足以证明上诉人垫付工人工资的事实，理应在双方结算时予以扣除。另外，***出具《还款计划》的行为，上诉人从未授权也不知情。工程款并非上诉人不支付，上诉人不应当承担违约责任，所以希望二审法院根据查明事实，撤销原判，驳回原告对上诉人的部分诉讼请求。 ***辩称，一、关于上诉人提出的代被上诉人给五个工人支付工资20，000元的上诉请求。上诉人在一审时已经说的很清楚，该五人只是曾经给被上诉人干过活，但上诉人无证据证实其支付的工资是该五人给被上诉人干活的工资。按照正常的程序，如果是代被上诉人支付，应当在给付工资时与被上诉人核实欠付工资的事实以及金额，上诉人未经过被上诉人确认独自向工人支付的工资，无法证实与被上诉人有关；二、关于上诉人上诉称***出具的《还款计划》中承诺的违约金不应予以支持的上诉请求。首先，***的身份，被上诉人在庭审中以及喀什中院的生效判决已经确认了，***的身份是上诉人的委托代理人，担任涉案工程的项目主管。***出具还款计划的行为应视为其履行职务的行为，故其出具的《还款计划》合法有效，上诉人应承担相应责任。其次，上诉人2016年12月16日就已经交工，2017年1月19日工程就已经交付使用。上诉人在合理期间没有履行给付欠付工程款的义务，理应承担相应的违约责任。合法有效的协议、合同双方当事人均由遵守，上诉人未按还款计划支付欠款应承担违约责任。综上，上诉人的上诉没有事实依据和法律依据，请求依法驳回。 部队述称，没有意见。 ***未参加庭询，亦未提交书面意见。 ***向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告江***公司、被告***共同支付欠付原告工程款1，200，123元；2．请求依法判令被告中国人民解放军69270部队在未付工程款范围内对上述工程款承担给付责任；3．请求依法判令被告江***公司、被告***共同支付因未按期付款的违约金169，036.6元；4．本案诉讼费、保全费、保险费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年3月30日，江***公司中标69270部队6591工程二标段，双方于2016年4月7日签订建设工程施工合同一份，约定江***公司承建的案涉工程总建筑面积19760.02㎡，计划竣工日期为2016年10月30日，签约合同价为3，985.08万元，合同价格形式为总价合同，承包人不得进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任等内容。***系江***公司的委托代理人，并担任案涉项目的项目主管。合同履行过程中，***将将案涉工程项目的室内消防、水电暖、外网加机械及零星工程、钢结构交由原告施工。2018年2月5日，***与原告结算：1．室内消防、水电暖19，931平方米，单价150元，合计2，989，650元；2．外网加机械及零星工程合计533，335元；3．钢结构19，303平方米，合计532，843元。以上合计4，205，833元（其中工程款4，055，833元加保证金150，000元）肆佰贰拾万伍仟捌佰叁拾叁元整，累计支付3，600，650元（叁佰陆拾万零***拾元整）。工地支付总计3，195，650元（叁佰壹拾玖万伍仟***拾元整），剩余总计1010183（壹佰零壹万零壹佰捌拾叁元整）含质保。2018年12月25日，***与***代表江***公司给原告出具《还款计划》，载明：现有江***公司***项目部在69270部队6591工程二标段欠***工程款及人工费共计1，010，183元，大写壹佰零壹万零壹佰捌拾叁元整，现承诺在2019年1月20日前支付***170，000元（大写壹拾柒万元），余款840183（大写捌拾肆万零壹佰捌拾叁元）。2019年6月30日前付清，如逾期未支付，愿支付欠款总额20％作为违约金。期限届满，被告仅支付了1，700，000元，原告遂诉至法院。 另查明，1.69270部队于2017年1月19日入住案涉项目；因案涉项目工程量发生变更，2020年4月27日经69270部队与江***公司结算确认，案涉项目审定总价款为41，516，294元，江***公司已按该结算金额向69270部队开具了工程款发票；69270部队已支付工程款37，364，294元，剩余工程款4，152，000元未付；2．原告主张为违约金169，036元（840，183元×20％）；3．原告为本案诉讼支付财产保全申请费5000元，保全保险费2114元。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案适用当时的法律、司法解释。 本案69270部队与江***公司签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，亦不违反法律法规强制性规定，合同合法有效，且双方已经实际履行。合同履行过程中，***将案涉工程的室内消防、水电暖、外网加机械及零星工程、钢结构交由原告施工，原告施工完毕后，***已经代表江***公司与原告进行了结算，并出具了还款计划；且案涉项目已于2017年1月19日交由69270部队实际使用至今，被告江***应当按照还款计划向原告支付尚欠的工程款。对被告江***主张应当扣除其根据劳动监察大队的要求支付原告欠付的工人工资20，000元，被告虽然支付了该5人20，000元工资，但在支付时未向其项目管理人***及实际施工人***核实，原告***对此并不知情，故被告江***该项主张，一审法院不予支持。被告江***应向原告支付欠付工程款840，183元。 关于原告申请对案涉工程变更部分差价进行评估鉴定的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释（2018）20号第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故原告此项请求，一审法院不予准许，原告要求被告江***公司支付变更项目工程款差价的请求，一审法院不予支持。对于原告要求69270部队在未付工程款范围内承担责任的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二十六条第二款中“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，69270部队应在欠付工程款4，152，000元的范围内向原告承担责任。 对原告主张的违约金169，036.6元，因***、***在给原告出具还款计划时，约定了“．如逾期未支付，愿支付欠款总额20％作为违约金。”原告此项请求符合双方约定，未违反法律规定，一审法院予以支持。 关于原告主张的诉讼保全申请费、保全保险费，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条第二款规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”。根据该条规定，申请财产保全提供担保是申请人的法定义务，且双方对该费用的承担并无约定，故诉讼财产保全责任保险费应当由原告自行承担。此外，根据《诉讼费用交纳办法》第六条关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费…，第十条关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：…（二）申请保全措施…”的规定，原告申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该5000元费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，该费用由败诉方按照比例承担。故原告要求被告承担保全保险费的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第十二条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告江***建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内向原告***支付工程款840，183元；二、被告中国人民解放军69270部队在未付工程款的范围内对上述工程款承担给付责任；三、被告江***建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内向原告***支付违约金168，036.6元；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17，122.44元，减半收取计8，561.22元（本院实收8，742.42元），保全申请费5000元，合计13，561.22元，由原告***负担3，575.03元，被告江***建设集团有限公司负9，986.19元。对多收取诉讼费181.2元，本院退还原告***。 二审中当事人均未向本院提交新证据。 本院为了查明案件事实与***·依布拉音进行谈话，谈话中***·依布拉音陈述“我在部队二标段工程对洗澡间、淋浴器暖气等部分施工过，当时***和***（音译）说让我干的，没有签订书面合同，当时约定承包价为39，000元，洗澡间的材料再加1000元，我买过材料后将发票收据给了***（音译），该款项支付对象是***、***（音译）、***等人。对于上述40，000元，***（音译）支付了5000元、***支付了现金5000元等，总支付了20，000元，具体金额因时间较长记不清了；***和***（音译）还有***等人去内地过年，后部队领导说让我施工完，我就过来施工并全部完工。针对40，000元，前期支付了20，000元，剩余的20，000元通过劳动局要回来的。我不认识新疆中游鼎筑建设公司”。经质证***称，认可***干过洗澡间和淋浴器暖气及总金额为四万元的事实。对关联性及证明的问题有异议，1、无论我方欠劳务费，在恒健公司代付的时候应当向我方核实金额、是否欠付等事宜，亦未达成代付的一致意见，涉案代付行为我方不知情；2．***明确表示不认识中游公司，根据合同相对性原则，涉案工程及***与中游公司没有任何关系，无法核实中游公司支付的2万元是否为我方垫付，且我方认为仅是中游公司与他人之间的账务往来，与其无关；3．我方不予追认恒健公司通过中游公司代付2万元的事实，若中游公司向***支付2万元，可另行向***追偿；4．我方对***陈处的全部干完不予认可，***只干了一半，而且存在严重的质量问题，并没有维修；恒健公司称，三性均予以认可，***所施工的洗澡间和淋浴器暖气系属于***的施工范围，在一审法院时***声称由于***所施工的范围存在返修等问题，所有没有给其支付剩余款项；部队不发表质证意见。 本院审查认为，***·依布拉音在涉案工程施工的事实可以认定，因***·依布拉音与***等人没有签订书面合同，也没有进行结算，故本院无法确认其劳务量及相应的款项。由于***·依布拉音向恒健公司出具已收取农名工工资的说明，故本院对***·依布拉音等人从恒健公司收取2万元的事实亦予以认定。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为，一、恒健公司主张的20，000元应否从涉案欠付的工程款中予以扣除；二、涉案工程中***的身份及涉案还款协议的效力如何认定？ 针对第一争议焦点。根据国务院《保障农民工工资支付条例》第三十条规定：分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。本案中，依据现有的证据和***的陈述可以认定，恒健公司通过中游公司向涉案***等五人支付20，000元和***在涉案工程施工的事实。那么能否认定欠付的农民工工资为20，000元的问题上，首先，***与***双方确认涉案***的劳务费为40，000元，但双方未签订书面合同无法确认其施工范围和施工量；其次，本案中未出现***与***针对劳务部分进行的结算，无法确认其剩余的劳务费金额；最后，恒健公司向一审法院提供的关于***等人的考情表、工资审核表等材料中，亦未体现***确认其劳务天数以及劳务金额。综上，***与***之间的合同无法确认劳务量及相应劳务费的情况下，恒健公司未向***核实支付款项的行为应当由自行负责。故一审法院对该问题上的处理并无不当，本院予以确认。 针对第二争议焦点。案涉工程历年的生效文书中，对***的身份认定为恒健公司的代理人，同时***代表公司签订合同、结算等行为均予以确认，故本院结合上述生效判决认定的事实和恒健公司于2018年1月9日出具的授权委托书以及内容，可以认定***系恒健公司指定的涉案工程的代理人，其以恒健公司的名义处理涉案部队工程结算等事宜。一审法院依据委托书确认***身份及涉案还款协议效力并无不当，本院予以确认。故恒健公司主张未向***授权签订还款协议事宜的诉求不能成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、处理妥当，故对江***建设集团有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4，060.73元，江***建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　刘　　　 春　　　 光 审判员　**提吐 尔 逊阿布拉 审判员　**扑拉阿布都克热木 二〇二三年四月七日 书记员　***热 提 ***提