宜兴市勤益化肥有限公司与南京港航建设工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

江苏省宜兴市人民法院

民事判决书

（2015）宜民初字第1164号

原告宜兴市勤益化肥有限公司，住所地江苏省宜兴市徐舍镇翔圩村。

法定代表人丁亦津，该公司董事长。

委托代理人***（受该公司的特别授权委托），宜兴市勤益公司有限公司总经理。

委托代理人***（受该公司的特别授权委托），宜兴市勤益公司有限公司经理。

被告南京港航建设工程有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路200号08幢第三层C座。

法定代表人***（受该公司的特别授权委托），该公司董事长。

委托代理人***（受该公司的特别授权委托），宜兴市大浦法律服务所法律工作者。

委托代理人虞华君，宜兴市徐舍法律服务所法律工作者。

原告宜兴市勤益公司有限公司（以下简勤益公司）与被告南京港航建设工程有限公司（以下简称港航公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年5月22日受理后。依法组成合议庭，于同年11月10日公开开庭进行了审理。原告勤益公司的委托代理人***和***、被告港航公司的委托代理人***、虞华君到庭参加诉公。本案现已审理终结。

原告勤益公司诉称，原、被告双方于2012年6月2日签订建筑工程施工合同，由港航公司为其建造码头。合同签订受制于人，他公司支付工程款30万元，但双方之间的合同被宜兴市人民法院以（2014）宜徐民初字第69号民事判决书认定为无效合同。故现诉至法院，要求港航公司返还其支付的30万元工程款并承担诉讼费用。

被告港航公司辩称，请求依法驳回勤益公司的诉请并由勤益公司承担本案诉讼费用，理由如下：1、双方虽然签订了建设工程施工合同，但勤益公司并没有交由其公司施工，而是交由第三人***个人施工。宜兴市人民法院（2014）宜徐民初字第69号判决书中仅凭含糊不清的录音就认定港航公司与***之间为挂靠关系，侵犯了其的合法权益，故对该份判决书中部分事实不予认可。2、即使是挂靠关系，但已完成的工程量已远远大于勤益公司所支付的30万元，故应当对已经完成的工程量进行审计后，再进行本案的审理，同时其也保留要求勤益公司继续履行支付剩余工程款的权利。

经审理查明，2012年6月2日勤益公司与港航公司订立建设工程施工合同1份，约定由港航公司为勤益公司双包建造码头，合同约定：开工日期为2012年6月2日，竣工日期为同年8月2日，工期总日历天数为60天，大雨及特殊情况工期顺延，工程质量标准按江苏省科佳工程设计有限公司设计标准，合同价款含税650000元，按图施工完工付到总工程款的50%，验收合格付到20%，余款三个月付清。按图施工，桩基除外。合同订立后，***于同年6月中旬左右进场施工，6月21日***收取勤益公司码头工程款现金10万元，同年7月5日收取现金5万元、同年7月31日收取现金10万元，2013年5月26日勤益公司打卡支付***2万元，2013年12月2日收到勤益公司码头工程款3万元。但工程至今未能完工，后勤益公司在2013年10月23日至12月6日间曾三次发函港航公司提出码头工程尚未完工，要求港航公司派员协调处理，但均未得到解决。为此，勤益公司于2014年2月11日诉至本院，要求1、继续履行合同的未完成的工程；2、对已建工程质量不合格部分立即修复；3、完成全部工程并竣工验收合格后按合同结算工程款；4、赔偿经济损失30万元；5、承担诉讼费用。在该案审理中，勤益公司向本院表示要求***承担责任。

本院于2015年1月19日以（2014）宜徐民初字第69号民民事判决书判决认为：***与港航公司之间是挂靠关系，故应向勤益公司承担连带责任。由于没有资质的实际施工人***借用港航公司的名义，故本案所涉建设工程施工合同无效，应立即停止履行，恢复原状或折价赔偿，因码头工程已经开工，但未完工，因此需要查明已完工工程质量是否合格，虽然勤益公司提供了***签名的3份整改通知书，但由此是否造成工程质量问题以及质量问题是无法弥补还是能够以较小的代价弥补，需要通过鉴定才能确定，勤益公司对此负有举证责任，因此勤益公司应当提出鉴定申请并预交鉴定费用，但勤益公司在提出鉴定申请后未按本院通知预交鉴定费用，故勤益公司应承担举证不能的责任。因此，勤益公司要求对已建工程质量不合格部分立即修复的诉讼请求，本院不予支持。因本案所涉建设工程施工合同无效，应立即停止履行，另外，勤益公司经本院通知后不申请对未完成的工程进行工程造价的鉴定，亦应承担举证不能的责任。审理中，本院向勤益公司释明本案所涉建设工程合同无效，勤益公司应当变更诉讼请求，但勤益公司坚持认为该合同有效，不愿变更诉讼请求。故勤益公司要求港航公司、***继续履行的诉讼请求，本院不予支持。因已完工部分是否存在质量问题及质量问题能否修复因勤益公司未预交鉴定费而未能查清，损失范围也不能确定。故对勤益公司要求港航公司、***赔偿经济损失30万元的诉讼请求，在本案中不能得到支持。据此驳回了勤益公司的全部诉讼请求。

为此，勤益公司于2015年5月22日再次诉至本院，在审理过程中，勤益公司仍未提供已完工的工程量及其是否存在质量问题的相关证据。

上述事实，有本院（2014）宜徐民初字第69号民民事判决书及本案的开庭笔录等证据在卷佐证。

本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。反之言，建设工程验收不合格的，发包人可不支付工程款。本案中，依据本院（2014）宜徐民初字第69号民事判决书中所查明的事实，码头工程施工合同被认定无效，但该工程已实际施工而未竣工验收，因勤益公司仍未提供已实际施工的工程量及工程质量是否符合约定及是否能满足使用等相关证据，也未申请对此进行审计鉴定，故无法确定已完工的工程量及工程质量是否符合合同约定及满足使用，故应由勤益公司承担对自己不利的法律后果。故现勤益公司的主张无事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第三条之规定，判决如下：

驳回勤益公司的诉讼请求。

本案案件受理费0.29万元，由勤益公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省无锡市中级人民法院，开户银行：中国工商银行无锡城中支行，账号：11×××05）。

审判长***

代理审判员***

人民陪审员宗瑛

二〇一五年十一月十二日

书记员***