***与宜兴市勤益化肥有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省宜兴市人民法院

民事判决书

（2016）苏0282民初1468号

原告：***，男，1965年8月27日生，汉族，住宜兴市。

委托代理人：***，宜兴市徐舍法律服务所法律工作者。

被告：宜兴市勤益化肥有限公司，住所地宜兴市徐舍镇翔圩村，组织机构代码79743289-7。

法定代表人：丁亦津，该公司董事长。

委托代理人：***，男，1978年1月13日生，汉族，住宜兴市，该公司总经理。

委托代理人：**，宜兴市鲸塘法律服务所法律工作者。

第三人：南京港航建设工程有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路200号8幢第三层C座，统一社会信用代码91320106679033529D。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托代理人：裴旭辉，宜兴市大浦法律服务所法律工作者。

原告***与被告宜兴市勤益化肥有限公司（以下简称勤益公司）、第三人南京港航建设工程有限公司（以下简称港航公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年9月29日公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人***、被告勤益公司的委托代理人***、**到庭参加了诉讼。第三人港航公司经本院的合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求，请求判令被告立即支付码头建设工程款1289695.47元。事实和理由：2012年6月2日，勤益公司与港航公司签订建设工程施工合同一份，约定由港航公司为勤益公司双包建设码头，合同价含税650000元。但港航公司未实际施工。同年6月中旬左右，勤益公司委托其实际进行施工，并口头约定工程量按实计算。施工期间，勤益公司支付工程款300000元，本工程于同年9月中旬完工。工程完工后，勤益公司一直未与其验收工程并结算工程款。为此，其委托宜兴市立业建筑安装有限公司就本工程造价进行决算，证明实际施工总量为1589695.47元，但勤益公司对此不予认可。其已按期竣工，勤益公司在工程未验收的情况下将码头工程多次投入营运，完全达到使用要求，应支付工程款。故诉至法院。

被告勤益公司辩称：***未提供证据证明我方需支付工程款1289695.47元，要求驳回***的诉讼请求。

第三人港航公司提交答辩状称：其与勤益公司虽然签订了建设工程施工合同，但勤益公司并未将合同所涉工程交其实施，而是在同年6月将该工程委托给了***施工。故本案纠纷与其无关。

经审理查明：2012年6月2日勤益公司与港航公司签订协议书一份，约定勤益公司将位于宜兴市徐舍镇新104国道钟张运河大桥西南堍码头建设工程发包给港航公司，合同价款65万元。同年6月中旬，***进场施工。该工程双方未进行竣工验收。2015年12月31日，港航公司与***签订债权转让协议书，载明2012年6月2日勤益公司与港航公司签订的建造码头的建设工程施工合同，实际施工人为***，港航公司同意将其基于合同项下的所有工程款债权转让给***。2016年1月1日，港航公司向勤益公司送达债权转让通知书。

2014年2月11日，勤益公司将港航公司、***诉至本院，要求二被告继续履行合同未完成工程、对已建工程质量不合格部分进行修复、完成全部工程并竣工验收合格后按合同结算工程款、赔偿经济损失30万元。2015年1月19日，本院作出（2014）宜徐民初字第69号民事判决书，认为***与港航公司之间是***借用港航公司的名义的挂靠关系，该案所涉建设工程施工合同无效，应停止履行。因勤益公司不申请对未完工的工程进行工程造价鉴定，应承担举证不能的责任，故驳回了勤益公司的诉讼请求。

以上事实，由***提供的判决书、债权转让协议、通知书，勤益公司提供的合同及本院的庭审笔录在卷佐证。

审理中，为证明涉案工程已经实际使用，经***申请，本院调取了涉案码头的港口经营许可证，该码头已准予从事码头及其他港口实施服务、港口货物装卸、仓储、驳运服务。

审理中，勤益公司认为***在施工过程中未按图施工，并且偷工减料，所建造的工程质量不符合涉及要求，致使该工程存在重大问题，导致该工程至今未进行竣工合格验收，并要求对该工程的工程质量进行鉴定。后经本院委托，常州市建筑科学研究院集团股份有限公司出具司法鉴定意见书，得出以下鉴定结论：1.该码头工程的高程、墙趾悬挑长度、墙踵悬挑长度、挡墙高度、底板竖向钢筋间距、墙趾处防滑凸榫构造、挡墙下部未作倒角均与设计不符，根据现场实测结果对该码头工程的承载力进行验算，经验算，该工程断面（1）、断面（2）抗倾覆安全系数、抗滑稳定安全系数均满足设计要求，墙板、底板、扶壁的承载力均满足规范要求。2.东一段东侧挡墙与底板间和外侧底板下部均存在混凝土孔洞及主筋外露现象，不符合《江苏省水利工程施工质量检测与评定标准》表5.4.3项目3、4的要求，影响该码头挡墙及底板的承载力及耐久性，应采取措施进行处理；3.挡墙间缝隙内部填充情况与设计要求不符，应按设计要求重新进行填充；4.挡块西一段、西二段出现局部塌落现象，西一段-西六段均不同程度出现了墙体开裂、破损、倾斜，应对塌落部位按原状进行恢复，对墙体开裂、破裂、倾斜部位采取措施进行修复处理；5.挡块混凝土压顶厚度及钢筋配置情况与设计要求不符，且经现场检查发现压顶存在混凝土开裂、钢筋锈蚀等现象，应采取措施进行处理；6.现场检查发现***构造、吊车基础尺寸及位置均与设计要求不符，但尚不显著影响使用，可不采取措施。勤益公司支付鉴定费80000元。

为证明工程款金额，***提供了其于2013年委托宜兴市立业建筑安装有限公司出具工程造价结算书，其上载明涉案工程造价1589695.47元，勤益公司认为这是单方委托形成，对此不予认可。***申请对下列事项进行鉴定：1.对工程存在的质量修复方案鉴定；2.修复方案造价的鉴定；3.图纸总工程量的鉴定；4.实际施工工程量总价。本院受理该鉴定申请，并向***释明，因每份鉴定之间相互具有关联关系，如有任一项鉴定申请不缴纳鉴定费，将撤回全部鉴定申请，并告知其相应法律后果。后***未缴纳鉴定费用，鉴定因此被退回本院。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***向勤益公司主张工程款，应举证证明工程款的具体金额。***提供的工程造价结算书系单方委托形成，勤益公司对此不予认可，故对该造价结算书本院不予采纳。***主张对涉案工程相关事项进行鉴定，又不缴纳鉴定费用，导致鉴定被退回，***应承担举证不能的责任。目前***所主张的工程款并未有证据证明，应驳回其诉讼请求。关于勤益公司已支付鉴定费的负担，本院综合鉴定结果与双方主张的差异、双方过错、举证责任等因素，确定由***负担其中的48000元，勤益公司负担其中的32000元。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

本案诉讼费16407元，鉴定费80000元，共计96407元，由***负担64407元，勤益公司负担32000元。（***于本判决发生法律效力之日起十日内将勤益公司垫付的48000元支付给勤益公司）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

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审判长闫文杞

审判员***

人民陪审员***

二〇一八年二月二十三日

书记员蒋珍