原告南京摩鼎装饰工程有限公司与被告某某、被告盐城市顶高建筑劳务有限公司、被告某某装饰股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市鼓楼区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0106民初5389号

原告：南京摩鼎装饰工程有限公司，住所地江苏省南京市。

法定代表人：朱雅红,该公司总经理。

委托诉讼代理人：张俊鹰，江苏高瞻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪静静，江苏高瞻律师事务所实习律师

被告：***，男，1977年4月17日出生，汉族，住江苏省盐城市。

委托诉讼代理人：吕军，盐城市建军法律服务所法律工作者。

被告：盐城市顶高建筑劳务有限公司，住所地江苏省盐城市。

法定代表人：陈其高,该公司总经理。

被告：**装饰股份有限公司，住所地安徽省滁州市。

法定代表人：陈礼兵,该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨冰，男。

第三人：江苏立宇建筑工程有限公司，住所地江苏省盐城市。

法定代表人：赵万耿。

原告南京摩鼎装饰工程有限公司（以下至判决主文前简称摩鼎装饰公司）与被告***、盐城市顶高建筑劳务有限公司（以下简称顶高劳务公司）、**装饰股份有限公司（以下简称**装饰公司）、第三人江苏立宇建筑工程有限公司（以下简称立宇建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案,本院于2020年6月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告摩鼎装饰公司的委托诉讼代理人张俊鹰、汪静静，被告***的委托诉讼代理人吕军，被告顶高劳务公司的法定代表人陈其高，被告**装饰公司的委托诉讼代理人杨冰到庭参加诉讼。第三人立宇建筑公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告摩鼎装饰公司向本院提出诉讼请求：1.被告***、顶高劳务公司向原告摩鼎装饰公司支付工程款50840元及逾期利息（以50840元为基数，自2017年11月21日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.被告**装饰公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带的清偿责任。事实和理由：2017年9月15日，原告与被告顶高劳务公司签订了《施工合同》，约定被告顶高劳务公司将位于南京市，价款为每平方米140元。2017年10月30日，被告***出具书面材料，载明案涉工程的工程量是900平方米，已付40000元，承诺剩余款项于2017年11月20日结清。被告**装饰公司作为案涉工程的总承包人，应当在欠付工程款范围内承担连带的清偿责任。经原告多次催要，被告***均以各种理由拖延支付。被告的行为严重损害了原告的合法权益，现诉至法院，请求判如所请。

被告***辩称，1.被告***并非适格的主体，《施工合同》系原告和被告顶高劳务公司签订的，被告***系履行职务行为；2.原告仅施工了部分工程。综上，请求法院依法驳回原告对被告***的诉讼请求。

被告顶高劳务公司辩称，1.被告***并非被告顶高劳务公司的员工，其系被告顶高劳务公司法定代表人陈其高的朋友，陈其高告知被告***案涉工程的相关情况，随后被告***以第三人立宇建筑公司的名义与被告**装饰公司签订了合同；2.被告顶高劳务公司系受被告***的委托与原告签订的《施工合同》。后续的合同履行均是被告***与原告直接对接的，***亦未委托被告顶高劳务公司向原告支付工程款。综上，请求法院驳回原告对被告顶高劳务公司的诉讼请求。

被告**装饰公司辩称，被告**装饰公司并未与原告签订分包合同，亦不拖欠被告顶高劳务公司及第三人立宇建筑公司的工程款。请求法院依法驳回原告对被告**装饰公司的诉讼请求。

第三人立宇建筑公司未作陈述，但其向本院提交了《情况说明》一份。

本案原、被告围绕诉讼请求和答辩意见分别提交了证据。对各方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的事实和证据，本院将结合案件事实和其他证据，予以综合认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：位于南京市，自2016年起交由南京市鼓楼区人民政府热河南路办事处使用）装修改造工程（以下简称建设项目）的发包人为南京市鼓楼区人民政府热河南路办事处，承包人为被告**装饰公司（原名为滁州市**建筑装饰工程有限公司）。被告**装饰公司将建设项目中的脚手架搭设劳务部分分包给被告顶高劳务公司，被告***以第三人立宇建筑公司的名义就建设项目中的屋面防水工程与被告**装饰公司签订了《热河南路街道行政服务用房装修改造屋面防水工程承揽合同》。

2017年9月15日，原告摩鼎装饰公司（乙方）与被告顶高劳务公司（甲方）签订了《施工合同》，约定甲方将建设项目中的屋面防水工程分包给乙方施工，承包方式为包工包料，甲方提供水、电，其余均由乙方处理；乙方承包人工费、机械工具及材料；工程包价140元/平方米，按实际施工面积计算（二层平台约220㎡，需人工搬运上力费在140元的几个基础上增加8.0元/㎡），付款方式为：部分施工材料进场，乙方开始，五日内甲方需支付工程款的50%。“鑫宝”sbs两层防水做完，经甲方验收合格再行支付35%。施工完毕，经建设单位、监理、甲方代表验收合格后申请付款流程一个月内付到工费总额的98%，余款2%待5年保质期满后无质量问题，五日内结清；工程工期为15个工作日（晴天）；质保期为5年，工程竣工验收后，自验收之日起，乙方应负责工程的正常维修工作，保修期内，凡属乙方施工原因造成的质量问题，由乙方保修（所发生的费用由乙方自负），凡不属乙方原因造成的质量问题，乙方也要保修，甲方支付人工费；根据甲方提供的施工图、符合建筑装饰装修施工工艺标准以及国家现行规范和质量验收规范，确保工程质量合格。如因乙方施工质量不合格，造成的损失由乙方承担；乙方施工前将图纸与现场实际相结合，以现场实际尺寸为准，收边口部分应按现场实际分块丈量、出具定料图纸及数量；本合同所涉及工程是甲方通过招标取得，应建设单位的要求，施工人员工服必须统一；合同还就其他事项进行了约定。

上述合同签订后，原告进场进行施工，于2017年10月底完成了建设项目中主楼即案涉工程的防水施工并通过竣工验收。

2017年10月30日（案涉工程已通过竣工验收），被告***向原告出具书面材料一份，载明：“关于南京鼓楼法院楼顶（注：并非本院办公楼）屋面防水工程合同单价为每平壹佰肆拾元，后加雨虹材料柒元每平，合计壹佰肆拾柒元每平方。工程量玖佰平方（按现场实际发生工作量）计算，现已付肆万元整，其余款项于2017年11月20日结清（除质保金2%）。”此后，原告多次向被告***催要欠付的工程款项。

第三人立宇建筑公司向本院提交一份《情况说明》，内容为：南京下关法院老楼屋面防水工程，***以我公司名义承包，全面负责该工程的施工管理。

庭审中，原告与被告***均认可案涉工程的实际施工面积为720平方米，原告认可被告***已向其支付工程款55000元。

另查明，被告***以第三人名义承包建设项目中的屋面防水工程后，将辅楼及传达室屋面防水部分180平方米分包给案外人（亦为本案证人2017年9月15日要求被告顶高劳务公司以其（顶高劳务公司）名义与原告签订《施工合同》，将主楼屋面防水即案涉工程分包给原告施工。被告**装饰公司与第三人立宇建筑公司就屋面防水工程已办理了竣工结算并支付完毕工程结算价款。被告**装饰公司与被告顶高劳务公司就脚手架劳务工程亦进行了竣工结算并支付完毕工程价款。

案涉工程竣工时，原告摩鼎装饰公司未取得防水防腐保温工程专业承包资质或者与案涉工程相应的施工总承包资质。

上述事实，有当事人陈述、《施工合同》、《情况说明》、微信聊天记录、企业信用信息公示系统公示的信息以及本院开庭笔录等证据予以证实。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程分为土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程等工程。

关于合同主体问题。合同主体是指合同关系的主体，又称合同当事人。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款和第二款规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。本案中，根据已查明的事实，被告顶高劳务公司系受被告***的委托与原告签订的《施工合同》，原告在合同订立时对该事实应是明知的，且在施工过程中原告一直与被告***直接进行的对接，已付工程款项均是由被告***向原告支付的，原告亦一直向被告***催要欠付的工程款，故原告与被告***为合同当事人，《施工合同》直接约束原告与被告***。

关于《施工合同》的效力问题。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的……本案中，被告***借用第三人立宇建筑公司的资质承接建设项目中的屋面防水工程后，又将案涉工程再次违法分包给不具备施工资质的原告施工。上游合同存在借用资质，《施工合同》系违法再分包，且原告作为实际施工人不具备施工资质，故被告***委托被告顶高劳务公司与原告签订的《施工合同》因存在多重违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，为无效合同。

关于工程价款问题。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。工程完工后，发承包双方（注：包括分包人与分包单位，下同）应按约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行竣工结算。工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的，应当作为工程决算的依据，发包人应当按照竣工结算协议及时支付竣工结算价款。合同履行完毕后当事人达成的结算协议具有独立性，施工合同是否有效不影响结算协议的效力。本案中，被告***在案涉工程通过竣工验收后向原告出具的书面材料中认可案涉工程的固定单价为147元/平方米，该份书面材料载明工程量为900平方米并备注按现场实际发生的工作量计算，因其中有180平方米的辅楼及传达室屋面防水由被告***另行分包给他人施工，原告与被告***亦认可案涉工程的工程计量为720平方米，结合原告工作人员与被告***的聊天记录，该份书面材料中的固定单价和支付日期具有结算协议的法律效力。被告***应参照合同的约定和按照结算协议向原告支付剩余的工程价款，因合同约定2%尾款作为质保金，期限为满五年无质量问题五日内予以支付，该部分尚未达到支付的时间及条件，应予扣减，故被告***向原告支付的工程款应为48723.2元{720×147元-55000元-（720×147）元×2%}，超过部分，本院不予支持。

关于工程价款的逾期利息问题。工程款利息为工程价款的法定孳息。当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，在没有约定包括约定无效或者约定不明时，2019年8月20日之前，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于利息起算点问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，原告主张的系结算款的逾期支付利息，而结算价款应分为结算价的98%部分和剩余2%的质保金部分。结算价98%部分应付款时间根据合同约定为“2017年11月20日结清”，故该部分的利息起算日为2017年11月21日。对于计算标准问题，应为自2017年11月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。起算点和计算标准并未超出合同约定和法律规定，本院予以支持。对于计算基数问题，计算基数为应付而未付工程价款扣除质保金部分即48723.2元{720×147元-55000元-（720×147）元×2%}。对于质保金部分的逾期利息，根据合同约定，2%的尾款作为质保金自案涉工程通过竣工验收之日起满五年无质量问题五日内向原告支付，截至本案法庭辩论终结前，质保期尚未届满，故原告主张2%尾款部分的逾期利息，本院不予支持。

关于被告顶高劳务公司的责任问题。基于前述分析，被告顶高劳务公司系被告***的委托人，在订立合同时原告对此情况应已明知，且原告一直选择向被告***主张权利，故原告主张被告顶高劳务公司与被告***承担连带清偿责任，无事实与法律依据，本院不予支持。

关于被告**装饰公司的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述两条司法解释规定的系发包人在欠付转包人、违法分包人工程价款范围内对实际施工人承担责任的情形，发包人仅指建设工程的建设单位即业主以及非经营型政府投资项目根据规定实行委托代建的代建单位，而本案被告**装饰公司为建设项目的承包人，并非发包人，不能进行概念位移，原告作为实际施工人无权要求突破合同相对性向与其没有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任，且被告**装饰公司已足额向第三人立宇建筑公司支付工程款，故原告诉请被告**装饰公司在欠付工程价款范围内对原告承担连带责任，无事实与法律依据，本院亦不予支持。

第三人立宇建筑公司经本院合法传唤未到庭应诉，视为放弃相应的诉讼权利。

综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《建设工程质量管理条例》第七十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十五日内向原告南京摩鼎装饰工程有限公司支付工程款48723.2元及逾期利息（计算方法：以48723.2元为基数，自2017年11月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告南京摩鼎装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1175元，减半收取计587.5元，由原告南京摩鼎装饰工程有限公司负担87.5元，被告***负担500元（此款原告已预交，被告***应负担的部分于本判决生效之日起十五日内直接给付原告）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审判员　韩　浩

二〇二〇年九月二十一日

书记员　张璐璐