陕西中洋建设工程有限公司与江苏阳天钢结构工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

*苏省徐州市泉山区人民法院

民事判决书

（2018）苏0311民初858号

原告：陕西中洋建设工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区西影路289号综合楼西二层。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，新疆施安律师事务所律师。

被告：*苏阳天钢结构工程有限公司，住所地*苏省徐州市史庄村东100米处。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：黄世勇，男，该公司职工。

原告陕西中洋建设工程有限公司（以下简称陕西中洋公司）与被告*苏阳天钢结构工程有限公司（以下简称*苏阳天公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年2月7日立案后，依法适用简易程序，于2018年3月14日、2018年4月10日公开开庭进行了审理；后因案情需要，依法转为普通程序，组成合议庭，于2018年7月19日公开开庭进行了审理。原告陕西中洋公司的委托诉讼代理人***、被告*苏阳天公司的委托诉讼代理人**、黄世勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告陕西中洋公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还多付的货款317164.2元；2.判令被告赔偿损失182000元；3.诉讼费由被告承担。审理中，原告将其赔偿损失的诉讼请求减少为28544.7元（以317164.2元为基数，从2016年9月30日计算至2018年3月31日，按年利率6%计算）。事实和理由：2016年8月26日，原、被告在乌鲁木齐市签订设计加工制作合同，约定由被告按原告的要求设计、加工制作一批钢结构网架，合同约定了暂定重量和单价，原告依约全额给付了暂定重量货款。合同约定如出现低于底限重量，甲方（原告）按实际重量予以付款。现被告供货重量远低于底线重量且未按合同约定的技术标准履行合同约定，严重违约。经原告多次与被告协商无果，无奈诉至法院。

被告*苏阳天公司辩称，1.原、被告之间签订网架设计与加工制作合同，被告按设计图纸要求对网架工程中各种网架构建加工制作完毕，且原告按设计图纸要求也已经安装完毕，双方合同已经于2016年11月23日履行完毕，履行过程中原告在收到货物后并没有对重量、质量提出异议，视为重量、质量符合要求。2.原、被告双方从2016年10月8日至2016年11月23日进行结算，被告按原告要求和合同约定开具“*苏增值税专用发票”，开票日期从2016年10月12日至2016年11月23日，原告已办理抵扣手续；运输费用是原告承担的，只是原告先将运输费转入被告公司账号，被告帮助原告找物流公司运输，运输票据是2016年11月10日开具，且票据载明是577.613吨，原告收到运输票据后也办理了抵扣手续，原告没有多打运输费给被告，被告也没有多收取原告运输费。在结算期间，原告没有对结算数额、运输费用、票据开取提出异议，可见原告没有对质量、重量提出异议，视为符合要求。3.合同中没有约定以“甲方过磅重量为计算依据”，同时原告在收获期间和结算期间都没有对重量、质量提出异议，表明被告按合同要求履行义务，不存在多收款及违约行为。4.被告在加工制作期间未接到原告认可的设计部门出具的工程量变更意见书，被告按照设计蓝图的材料表中列明的构件数量进行加工制作并发货到安装现场，安装过程中也未进行过设计变更。原告提供的发货清单中杆件和***等材料的数量少于设计蓝图中载明的数量。既然是按设计图加工制作和安装，构件就不能缺少，否则网架无法安装完毕。原告扣留了被告的发货清单未向法庭提供。而被告经查找，找到了部分原告没有提供的发货清单，该清单记载的数量正好是原告没有提供的数量，所有发货清单中构件的数量和设计图的材料表中的数量是一致的。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人*述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年8月26日，原告（甲方）陕西中洋公司与被告（乙方）*苏阳天公司签订《网架设计与加工制作合同》一份，约定：甲方向乙方定作新疆天龙矿业股份有限公司原有200MW发电厂钢结构煤棚续建项目工程的网架构件的设计、加工制作业务。一、合同内容：120米*88米*45.962米网架结构设计、加工制作。二、材质要求：杆件Q235B钢管、锥头Q235B、***45#钢，螺母材质Q235B、45#，具体按技术协议资料、基本设计基础参数等予以设计图纸，并按照设计图纸要求加工制作。三、定作物的品名、重量及合同金额：网架加工制作暂定数量为575吨，综合单价4386元，综合单价分为钢网架单价3750元/吨（含税）和运输费636元/吨（含税，代付），合计金额为2521950元。网架数量以设计图纸理论计算重量为暂定基准重量，实际重量误差不应超过理论计算重量的±11%；如出现超限重量，甲方有权不予支付超过基准重量部分货款；如出现低于低限重量，乙方应予以说明原因，保证产品质量合格，甲方按实际重量予以付款。五、合同付款与结算方式：合同生效后，甲方先行支付50000元作为定金，待乙方加工运输发货前，甲方支付到位总工程款的30%作为预付款；其余款项根据安装要求在每批构件发货前，甲方付清该批货的全部货款，甲方的预付款在最后批次货的货款中予以扣除。另外，该合同还约定：乙方应按照设计基础资料开展本项目施工图设计，并于签订合同后3日内交付完整的涉及蓝图8套，图纸设计完成后，乙方应报甲方予以审核确认是否符合要求；乙方应按照经审查确认合格的设计图纸及国家相关网架加工制作质量标准要求，按照约定工期加工制作；甲方负责运输到达项目所在现场，并于甲方人员进行交接；乙方必须按要求向甲方提供发货装运清单（经甲方确定的标准格式填写）两份，其中一份随每辆卡车到交货地交甲方收货人员签字确认，其中签字确认清单需带回一份，乙方作为最终向甲方结算依据。

2016年9月30日，原告（甲方）、被告（乙方）又签订《网架设计与加工制作补充协议》一份，约定：1.根据已签订的“网架设计与加工制作”合同，甲方按合同约定支付尾款后，乙方应在付款当日对剩余已加工完好的材料发运至项目所在地。2.目前已加工发运至本项目现场的***未按合同约定进行刷漆防腐，所有现场刷漆防腐产生的费用均由乙方承担，刷漆防腐质量达到合同约定质量要求。……6.增加加工的檩托板180*250*6mm,1233个，重量2.613T，根据已签订合同单价，增加檩托板货款1.146万元人民币（含税含运费），将于已签订合同尾款一并支付。

合同签订后，被告按照施工图纸进行加工制作并向原告交付钢网架材料。双方一致认可涉案工程施工图纸所对应的钢网架材料均是被告提供的。2016年9月8日，原告通过银行转账向被告付款400000元；2016年9月18日，原告通过银行承兑汇票的方式向被告付款1800000元；2016年9月30日，原告通过银行转款向被告支付“网架尾款及檩托板材料款”333410元，至此合同约定的货款2533410元（2521950元+11460元）全部付清。

2017年5月23日，原告以诉称理由诉至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院，后该院以（2017）新0104民初4436号民事裁定书，裁定至移送本院处理。本院依法于2018年2月7日立案受理。

本案中，原告主张：合同约定重量为575吨，而被告实际供货重量为505.3吨，差额为69.7吨，已低于约定吨数的12.12%，按照合同应以实际供货的吨数付款；合同约定单价为4386元/吨，505.3吨的总价款应为2216245.8元，而原告实际支付了2533410元，故多付的317164.2元被告应予退还。原告为支持其上述主张，向本院提交了2016年9月12日至2016年10月1日期间的“*苏阳天钢结构工程有限公司发货清单”16份及相对应的“新疆天龙矿业股份有限公司过磅凭证”16份；上述16份发货清单显示被告共向原告交付的网架杆件为9481根、***为2377个、支托549个、支座38套、螺母顶丝169袋等，相对应的16份过磅凭证显示上述货物共计为505.3吨；原告主张上述16张发货清单即为被告所有的送货。

被告则称除原告所提交的上述16份发货清单外，还有其他送货的情形。为此，被告提交2016年10月2日发货清单照片打印件及承运人孟均的驾驶证复印件一份。该发货清单显示的产品名称为网架杆件28支、（螺栓）球40个、支托684个、螺母顶丝19袋；“承运人签字处”有“孟均”字样的签字。

被告还提交了盖有“*苏省工程勘察设计出图专用章”的《天龙矿业200MW发电厂煤棚88×120.4煤棚网架工程施工图》一套，该施工图纸对相关钢网架材料如杆件（9509）、***（2417）等的数量进行了明确。被告主张：“杆件在被告所举2016年10月2日发货清单上的数量为28，加上原告所提交的16张发货清单中杆件共计9481的数量，共计为9509，恰巧就是图纸中规定的数量。***在2016年10月2日发货清单上的数量为40，加上原告所提交的16张发货清单中***共计2377的数量，共计为2417，恰巧就是图纸中规定的数量。支托在2016年10月2日发货清单上的数量为684，加上原告所提交的16张发货清单中支托共计549的数量，共计为1233，恰巧就是图纸中规定的数量。螺母顶丝在2016年10月2日发货清单上的数量为19袋，加上原告所提交的16张发货清单中螺母顶丝共计159袋的数量，共计为178袋，恰巧就是图纸中规定的数量。也就是说原告所提交的发货清单上的数量并不是图纸的数量，除原告提交的16张发货清单外还有其他的发货。”除所举2016年10月2日发货清单中所载货物外，被告在庭后还主张曾通过物流向被告发货交付了施工图纸中的“垫板”190块。

对于被告所举2016年10月2日发货清单，原告表示对其证据三性均不认可，称该发货清单上没有原告的签收记录，也没有对应的过磅单，无法证实与本案的关系。对于被告所举施工图纸，原告曾在2018年4月10日的庭审中表示对其“真实性、有效性、关联性”认可，但在之后的审理中又称对其真实性、有效性、关联性均不予认可，原告还提交了部分图纸打印件，表示被告举证的图纸与其发给原告的存在不一致情况。被告经对原告提交的图纸进行质证，表示原告提交的图纸无设计部门的出图专章，并非最终的施工图，如按原告提供的图纸中的材料数量，相差的各种网架构件数量更多。

本案中，被告主张本案所涉施工图纸没有进行过变更，称施工的时候就是按照施工图纸进行的；对此问题，原告的代理人称不了解，本院遂要求原告限期核实并以书面形式进行反馈，但被告并未就此问题向本院反馈。

本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，原、被告双方签订《网架设计与加工制作合同》及其补充协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依照该合同及其补充协议的约定行使权利、履行义务。

原、被告双方在《网架设计与加工制作合同》中约定：“网架数量以设计图纸理论计算重量为暂定基准重量，实际重量误差不应超过理论计算重量的±11%；如出现超限重量，甲方有权不予支付超过基准重量部分货款；如出现低于低限重量，乙方应予以说明原因，保证产品质量合格，甲方按实际重量予以付款。”依照上述约定并结合双方当事人对此约定含义的*述，当被告实际送货的重量小于暂定基准重量但其比例未超过11%时，原告仍应按照暂定基准重量付款；当被告实际送货的重量小于暂定基准重量且其比例超过11%时，则原告应按实际重量付款。本案中，原告主张被告退还317164.2元货款的理由即基于此，但原告的诉请能够得到支持的前提是其主张的“被告实际供货重量为505.3吨，差额为69.7吨，已低于约定吨数的12.12%”成立。综合全案证据分析，本院认为，原告的上述主张不能成立，其理由为：

首先，原告对被告提交的施工图纸先予以认可后又提出异议，但其未能就此举出反证予以推翻，其所举的部分图纸也并无相应出图专用章，故本院对于被告所举施工图纸的证明力予以采信。

其次，本案中并无证据证明在施工中曾对上述施工图纸进行过变更；原、被告双方亦一致确认涉案工程施工图纸所对应的钢网架材料均是被告提供的。

再次，对照原告提交的16份发货清单，其上载明的各类货物的数量并不能与施工图纸中记载的钢网架材料的数量相对应；恰恰是加上被告所举2016年10月2日发货清单（照片打印件）上的货物品种及数量后，相关钢网架材料如杆件、***的数量才能与施工图纸上的数量相对应。综合现有证据虽不能直接认定被告所举2016年10月2日发货清单（照片打印件）的真实性，但至少可得出以下结论：原告主张其所举16份发货清单即为被告所有的送货不属实，除此之外，被告还有其他送货。

综上，结合全案证据分析，被告还存在其他送货的情形，原告所主张的“被告实际供货重量为505.3吨，差额为69.7吨，已低于约定吨数的12.12%”不能成立，对其主张的退还货款317164.2元，依法应予驳回。

关于本案赔偿损失问题，原告对其原主张的182000元的损失数额未能举证证实；由于原告主张的退还货款317164.2元无事实和法律依据，故对其主张的以317164.2元为基数自2016年9月30日至2018年3月31日按年利率6%计算的损失，依法亦应驳回。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告陕西中洋建设工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费8800元，由原告陕西中洋建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于*苏省徐州市中级人民法院。

审判长王蒙

人民陪审员***

人民陪审员牛太平

二〇一八年八月七日

书记员*楠