某某、苏州和昌建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏05民终1710号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1976年1月15日出生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。

委托诉讼代理人：王国平，北京盈科（昆山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏勇，北京盈科（昆山）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州和昌建筑安装工程有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇春晖路575号。

法定代表人：刘桂华，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王春龙，江苏众勋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张子峰，江苏众勋律师事务所实习律师。

上诉人**因与被上诉人苏州和昌建筑安装工程有限公司（以下简称和昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2021）苏0583民初6036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月8日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求:1.撤销江苏省昆山市人民法院（2021）苏0583民初6036号民事判决，依法改判；2.本案全部上诉费用由和昌公司承担。事实和理由：1.建设工程内部承包合同关系成立的前提是实际施工人与建筑公司之间存在劳动关系或其他人身依附关系，而本案中，和昌公司和**之间不存在劳动合同关系或其他人身依附关系，故**和和昌公司之间不构成建设工程内部承包合同关系，一审判决认定基础法律关系错误。2.一审判决将和昌公司与业主之间的建设工程施工合同作为本案工程款的结算依据，明显错误。**系涉案工程的实际施工人而非内部承包人，并不必然也没有义务承接和昌公司与业主之间的建设工程施工合同权利义务的责任。**和和昌公司之间系建设工程转包合同法律关系，应当按照双方之间真实的合同关系和性质确定各自的权利义务。一审判决参照和昌公司和业主之间的结算价进行结算，严重损害了**的合法权益。3.**和和昌公司关于按照420万元结算工程款的约定真实明确，**也是基于420万元合同金额才与和昌公司签署并履行承包合同，在实际履行合同过程中，和昌公司也是按照420万元的合同金额与**进行结算，否则也不可能出现已付工程款超过350万元的情况。直到和昌公司败诉，**才知晓和昌公司与业主签署了多份建设工程施工合同。在（2018）苏05民终1672号案件中，和昌公司也认为应当按照420万元的价款与业主结算工程款。4.和昌公司应自行承担配合业主签署阴阳合同所造成的损失，其将风险转嫁给**，违背诚实信用及公平原则。5.关于和昌公司主张的材料款，一审判决超出了和昌公司请求的数额。

和昌公司辩称：1.和昌公司与业主的结算依据已经生效判决予以确认，**和和昌公司在合同中明确约定双方最终以和昌公司与业主之间的合同金额92%进行结算，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2.关于垫付款，和昌公司在一审中主张垫付款金额为753326元。

**向一审法院起诉请求：1.判令和昌公司支付工程款990018元及利息327654.71元（利息自2014年6月14日起按照中国人民银行同期同档贷款利率计算至2020年8月19日，自2020年8月20日按LPR暂算至起诉日2020年11月4日，应算至实际支付日）；2.判令和昌公司返还管理费336000元；3.本案诉讼费用由和昌公司承担。

和昌公司向一审法院反诉请求：1.判令**立即返还给和昌公司垫付的工程款407308元；2.本案反诉费用由**承担。

一审法院认定事实：2013年12月1日，和昌公司与昆山市吉隆汽车修配厂签订一份《建筑工程施工合同》，约定昆山市吉隆汽车修配厂将位于昆山市高新区规划一路东侧、大渔塘西侧的昆山吉隆汽车修配厂1#厂房、门卫配电房工程发包给和昌公司，承包范围为桩基、土建、安装、钢结构、室外给排水。开工日期为2013年12月10日，竣工日期为2014年6月10日。上述合同约定的工程价款是350万元。合同专用条款第5.3约定，发包人派驻的工程师姓名：**，职务：甲方代表，职权：负责现场签证，工程项目质量，安全及进度管理与监督。2013年12月2日，双方又签订一份《建设工程施工合同》，约定工程价款为420万元，合同其余内容与上述2013年12月1日签订的《建筑工程施工合同》一致。

2013年12月15日，和昌公司（发包方、甲方）与**（承包人、项目负责人、乙方）签订《项目内部承包合同》，对昆山市吉隆汽车修配厂1#厂房、门卫配电工程（建筑面积3555.54平方米）约定由**作为项目部项目负责人即承包方，由项目负责人负责组建本工程项目管理团队(安全员、技术员、施工员、质检员、资料员、电工等)，管理与本工程施工有关的一切事务，并承担本工程施工中所发生的一切经济和法律责任。合同工期为180天，承包范围为新建厂房工程桩基、土建、水电、消防安装及钢结构工程，工程中标价为420万元(本工程为固定总价合同，人工、材料、机械均不调整)，乙方的最终承包价为甲方与业主的合同金额的92%。经甲、乙双方协商该工程的管理费等相关费用按进度款扣除。工程款支付按甲方与业主签订的合同付款进度同步，若业主逾期付款则甲方可延期付款，乙方不得有异议且不得因业主资金不到位而停工。乙方采购的主要材料采购、劳务发包、分项分包必须经甲方同意或建议指定合格供应商供应，甲方不承担任何责任，劳务分包及材料采购合同要到公司工程部备案。乙方不得以甲方名义对外赊购任何工程材料及劳务工资。本合同一经签订，双方共同遵守，因一方违约导致另一方的一切损失，均由违约方承担赔偿责任。合同还约定了其他权利和义务。和昌公司法定代表人刘桂华在甲方处签字。

2017年2月17日，和昌公司向一审法院起诉昆山市吉隆汽车修配厂，要求其支付工程款904000元及相应利息。一审法院经审理后作出（2017）苏0583民初3696号民事判决，在该案件庭审中和昌公司与昆山市吉隆汽车修配厂确认2013年12月1日签订的《建筑工程施工合同》是备案的合同。该判决认定“本案中，应当以备案的价款为350万元的合同作为结算依据。被告已付款为334.6万元，剩余工程款15.4万元被告应立即向原告支付”。最终，判决“被告昆山市吉隆汽车修配厂支付原告苏州和昌建筑安装工程有限公司工程款154000元及相应的利息”。和昌公司不服前述判决，上诉于苏州市中级人民法院。苏州市中级人民法院经审理后作出（2018）苏05民终1672号民事判决，该判决认定“本案并非强制招投标的项目，当事人未履行招投标程序，只是根据当地行政主管部门的要求将施工合同进行了备案。由于双方就案涉工程另行签订有与备案合同实质性内容不一致的合同，故本案应当重点查明双方实际履行的为哪一份合同，并以实际履行的合同作为结算依据。根据涉案工程办理工程款支付担保以及竣工验收等实际情况，双方实际履行的应当是总价款为350万元的合同，即备案合同，原审法院也是依据该份合同确定双方的工程款总额，故原审判决实体处理正确。”据此维持一审判决。

**、和昌公司一致确认就涉案工程和昌公司已向**支付工程款2873982元。因和昌公司未支付剩余款，**于2020年11月4日向一审法院起诉。

和昌公司主张其因涉案工程为**垫付人工费、材料费753326元，并提供以下证据：1、记账凭证（2013年12月19日备用金50000元）；2、付款凭证（“吉隆工程混凝土”，100000元）、和昌公司与昆山盛华混凝土有限公司签订的《昆山市混凝土购销合同》；3、记账凭证（木材款16600元）、和昌公司支付给上海共峻贸易有限公司16600元转账凭证、和昌公司与上海共峻贸易有限公司签订的《购销合同书》；4、记账凭证（“吉隆砖款”30000元），和昌公司向上海熙桢实业有限公司转账30000元的转账凭证、和昌公司签字确认的结算单、采购合同；5、记账凭证（“吉隆门窗款”20000元）、和昌公司向昆山市玉山镇宏锦翔门窗工程部转账20000元的转账凭证、**签字确认的结算单、《门窗订购合同》；6、记账凭证（“吉隆管桩”20000元）、和昌公司向夏树生转账20000元的转账凭证、**作为代表人签订的《承揽加工合同》、《分包合同》；7、记账凭证（“代**付吉隆吕瑛借款”18000元）、向案外人吕瑛转账18000元的转账凭证；8、记账凭证（“上海世绕实业水泥、石子”20000元）、和昌公司向上海世绕实业有限公司转账20000元的转账凭证；9、记账凭证（“活动房，吉隆汽车修配厂”14000元）、和昌公司向上海颜恒实业有限公司转账20000元的转账凭证；10、付款凭证（“上海资贝贸易，支付钢材款”42595元；11、付款凭证（付款吉隆砖）47351元），承兑汇票；12、付款凭证（“架子工”20000元）、银行电子回单；13、付款凭证（“吉隆铝合金门窗”31000元）、银行电子回单；14、付款凭证(“吉隆黄沙水泥石子”42000元)、银行电子回单、承诺书；15、付款凭证（“吉隆涂料及防水”53600元）、银行电子回单、承诺书；16、付款凭证（“吉隆钢结构”57000元）、银行电子回单；17、2016年8月31日“三星、吉隆欠账明细”、付款凭证“货款100000元、律师费诉讼费5000元”、银行电子回单、调解书、起诉状、债权转让协议、混凝土购销合同；18、付款凭证“**钢材款60000元”、银行电子回单、民事调解书。

和昌公司向一审法院提交建筑工程施工许可证、人身意外险保单、考勤申报表等材料，拟证明其聘用项目经理、安全管理人员等全程参与涉案工程项目的管理。

一审法院认为，昆山市吉隆汽车修配厂将昆山市吉隆汽车修配厂1#厂房、门卫配电房工程发包给和昌公司，和昌公司又将该工程内部承包给**，该内部承包行为无效。因该工程已竣工验收合格，**有权请求参照合同约定支付工程价款。项目内部承包合同约定了最终承包价格为和昌公司与业主方昆山市吉隆汽车修配厂的合同金额的92%。现**、和昌公司双方对于和昌公司与业主方合同金额存在争议，根据（2018）苏05民终1672号民事判决书，和昌公司与业主方结算金额以实际履行的合同为依据，双方实际履行的合同为总价350万元的合同即备案合同，故而**、和昌公司之间的结算依据亦以此为准，即和昌公司应支付**工程款为3220000元[3500000元*92%]，已支付2873982元，剩余346018元和昌公司仍应支付**。**作为实际施工人起诉要求支付工程款，其无权主张要求返还相应的管理费，故对其要求返还管理费的诉请一审法院不予支持。因和昌公司未支付相应工程款，**有权按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息。关于利息的起算时间，**、和昌公司并未就付款时间作出明确约定，故一审法院确认自**向一审法院起诉之日即2020年11月4日起计算。

一审庭审中，**、和昌公司确认双方约定的工程范围与业主方、和昌公司之间约定的工程范围一致，故关于和昌公司主张其因涉案工程为**垫付人工费、材料费的情况，一审法院认定如下：1、和昌公司提供的2013年12月19日支出“备用金”50000元用于支付人工费，根据2016您8月31日的欠账明细，一审法院对该款项予以确认；2、对于支付昆山盛华混凝土有限公司的混凝土款147531元、支付给昆山盛华建筑材料贸易商行混凝土款10万元及诉讼费5000元，根据一审法院（2018）苏0583民初4585号案件证据，**作为和昌公司代表与昆山盛华混凝土有限公司签订《昆山市混凝土购销合同》及结算附单，一审法院对所涉混凝土款项予以确认。关于诉讼费5000元，系因**结欠案外人款项产生的合理费用，应由**负担；3、关于桩基款20000元，根据**作为和昌公司代表与夏树生签订的《分包合同》及相应付款凭证，一审法院对该款项予以确认；4、零星材料20000元，该款项**不予认可，和昌公司未提供证据证明该款项系因**工程支付，故一审法院不予确认；5、关于钢材款108595元（42595元+66000元），根据（2018）苏0583民初10896号一案调解书及结算单，一审法院予以确认。另，**认可木材款16600元、砖款30000元、门窗款20000元、活动房14000元、人工费20000元、铝合金门窗款31000元、水泥石子42000元、涂料款53600元、钢结构款57000元。和昌公司主张的借款利息18000元与本案并非同一法律关系，一审法院不予理涉，和昌公司可依据相应的法律关系另案主张。综上，涉案工程和昌公司共计为**垫付715326元，**应予支付。

据此，一审法院判决：一、和昌公司于判决生效后十日内支付**工程款346018元及逾期付款利息（以346018元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年11月4日计算至实际支付之日止）；二、**于判决生效后十日内支付和昌公司垫付款715326元。本诉案件受理费17704元，减半收取8852元，由**负担6542元，由和昌公司负担2310元。反诉案件受理费7410元，减半收取3705元，由**负担3518元，由和昌公司负担187元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，昆山市吉隆汽车修配厂将昆山市吉隆汽车修配厂1#厂房、门卫配电房工程发包给和昌公司，后和昌公司又与**签订《项目内部承包合同》，约定该工程由**作为项目部项目负责人即承包方组织施工，最终承包价为和昌公司与业主方的合同金额的92%。根据本案查明事实，和昌公司实质是将上述工程转包给无施工资质个人**，该转包合同关系应属无效。因该工程已竣工验收合格，**有权请求参照合同约定支付工程价款。和昌公司与**签订的《项目内部承包合同》明确约定最终承包价格为和昌公司与业主方昆山市吉隆汽车修配厂的合同金额的92%。而根据本院（2018）苏05民终1672号民事判决，和昌公司与业主方结算金额以实际履行的合同为依据，双方实际履行的合同为总价为3500000元的备案合同，故和昌公司应支付**工程款3220000元（3500000元*92%），扣除和昌公司已支付的2873982元，和昌公司还应支付给**346018元。**在二审中申请对涉案工程造价进行鉴定，本院不予准许。

关于一审判决是否超出了和昌公司的反诉请求，虽然和昌公司提起反诉要求**返还垫付款407308元，但根据和昌公司提交的反诉状以及和昌公司在一审庭审中的陈述，和昌公司主张其方因涉案工程共计支付了3627308元，其中包括和昌公司已向**支付的工程款以及和昌公司为**垫付的人工费、材料费等垫付款，而和昌公司在一审中确认其方已向**支付了工程款2873982元，同时结合和昌公司在一审中提交的证据，和昌公司在一审中主张的其方为**垫付的人工费、材料费等垫付款金额实际为753326元，一审法院经审查和昌公司提供的证据最终判定**应支付和昌公司垫付款715326元，并无不当。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13200元，由**负担，**多缴纳的案件受理费8209元，本院予以退还。

本判决为终审判决。

审判员　　张俊红

二〇二二年四月二十一日

书记员　　黄德聪

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。