绿能生态环境科技有限公司与南京绿鼎鑫能源有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民事案件民事裁定书

（2017）苏01民终9388号

上诉人绿能生态环境科技有限公司（以下简称绿能公司）因与被上诉人南京绿鼎新能源有限公司（以下简称绿鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初4249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

绿能公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人赔偿上诉人84万元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，严重违背客观事实。本案争议的核心问题是双方有没有积极全面的履行施工合同及相应的附随义务、真正违约方究竟是谁以及违约原因。上诉人认为，被上诉人因无法自筹资金、环境污染被当地环保局查处等单方原因导致合同无法履行，合同违约责任完全应由被上诉人承担。在合同履行过程中，被上诉人未将2012年7月20日六合区环保局出具停止生产与罚款的行政处罚通知书、以及六合区法院行政裁定强制执行停止生产、无法筹措项目资金等情况及时告知上诉人。被上诉人法定代表人多次拒绝上诉人方项目代表方某到南京沟通设备进场事宜，其隐瞒事实、怠于履行合同义务，已构成违约。上诉人于一审中提交的一系列书面文件及证人证言已足以证明上述事实，恳请二审法院重视上述证据。在该书面文件中，六农发[2015]17号文件第二段明确载明“污水无法排放，造成环境污染并引发周边村民上访。2012年7月20日，该公司收到了六合环保局停止生产和罚款的行政处罚通知书，该沼气工程建设受到严重影响。后来因六邦公司未能履行区环保局行政处罚决定，2013年5月28日六邦公司被六合区法院行政裁定强制执行停止生产。”第三段载明：“因六邦公司无法筹措项目自筹资金，经过横梁街道、六邦公司、工程施工方多次磋商，同意将该沼气项目投资建设主体变更为横梁街道三友湖村……”六信联字[2014]15号会议纪要第二段同样载明“2010年因江六高速公路建设需要，占道沼气池被拆除导致污水无处排放，造成环境污染并引发周边村民上访。2013年被环保部门申请区法院对其强制执行停产后……”上述两份文件足以证明被上诉人因自身原因停产从而导致合同无法履行，上诉人作为沼气项目的设备供应方及设计、安装、施工方，不存在任何责任。上诉人收取首批工程款62.1万元后立即开展工作，分别与山东达驰电气有限公司（以下简称达驰公司）、湖北东方巨龙能源有限公司（以下简称东方巨龙公司）签订合同，并向东方巨龙公司两次支付订购设备款共计39万元。被上诉人支付首批工程款的时间是2012年12月21日，上诉人收到该款三天后即2012年12月24日便直接向东方巨龙公司支付设备预付款34万元，对此亦有证人方某、李某当庭证言加以佐证，可见上诉人积极履行合同，不存在另案缺席判决认定的“一直未履行分包内容、下落不明、不再履行合同义务、应当承担违约责任”的情形。另，本沼气项目系农业部科教司能源处组织协调规划，江苏省农村能源环境保护行业协会与上诉人签署合作协议书及合作保密协议的情况下，与被上诉人共同在江苏省建设的沼气新工艺示范工程项目。该项目系农业部主导下，江苏省农村能源环境保护行业协会指导下的2011年中央预算内投资项目，主要资金来源为中央及省市财政资金。上诉人作为实施主体，要对该项目的竣工验收、投产使用、国家评审、项目稽查等全程负责，该民生示范工程将在全国布局推广。因此，上诉人不敢、不能也没有任何理由要违约。2、上诉人与被上诉人签署的施工合同时间为2012年8月13日，工期为2012年8月20日至2012年11月30日。在原审审理期间，上诉人向六合区农业局调取了两份政府文件，该两份政府文件明确记载是2012年7月20日被上诉人就收到了六合区环保局停止生产和罚款的行政处罚通知。该时间是在签订合同之前，也是在合同约定的履行时间之前，可见被上诉人故意隐瞒其被处罚不能按合同约定履行合同的基本事实。同时，该处罚一直拖延至2013年5月28日被上诉人一方被法院行政裁定强制执行而停止生产，在此期间都是由于被上诉人的原因而不具备合同履行的条件；后在2014年7月份经六合区领导以及相关负责人的调研，才恢复了生产。被上诉人事先隐瞒了其被行政处罚不能按时施工的客观条件，其存在合同上的严重欺诈。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

绿鼎公司辩称，一审法院并未遗漏上诉人陈述的事实，上诉人所称的证据已于一审中进行了举证质证，一审判决中也对这些证据进行了概括性的表述。根据南京市六合区人民检察院宁六检民（行）监[2017]32011600005号《不支持监督申请决定书》，六合区检察院已经过审查得出了进一步结论，即使根据绿鼎公司提供的相关证据材料，也不能证实绿能公司履行了合同义务，故（2014）六民初字第1164号民事判决判令绿能公司返还绿鼎公司工程款62.1万元及利息并无不当。因本案和六合区法院的（2014）六民初字第1164号民事判决、南京市中级人民法院174号民事裁定书处理的同一个问题，在之前一审、二审以及检察院监督程序中对本案的事实均已经查清，且证据确凿充分，适用法律正确，故应当依法驳回上诉人的全部诉请。

绿能公司一审诉讼请求：判令绿鼎公司赔偿绿能公司因履行合同造成的损失84万元。

一审法院认定事实：2012年8月13日，绿能公司与绿鼎公司签订《南京六邦沼气治理新技术示范工程施工合同》，绿鼎公司将其承包的南京六邦农牧有限公司沼气工程中的部分内容分包给绿能公司施工，工程造价207万元，工期自2012年8月21日至2012年11月30日，还约定合同签订后，工程开工建设15日内，绿鼎公司支付绿能公司总工程款的30%。合同签订后，绿鼎公司分两次向绿能公司支付工程款共计62.1万元。绿鼎公司认为绿能公司未能按约履行合同，向绿能公司发函要求解除合同，后又向一审法院提起诉讼，一审法院做出（2014）六民初字第1164号民事判决书，判决绿能公司返还绿鼎公司工程款62.1万元及利息。后绿能公司向南京市中级人民法院申请再审，南京市中级人民法院于2017年5月24日做出（2016）苏01民申174号民事裁定书，驳回了绿能公司的再审申请。 一审另查明，2012年12月28日，绿能公司与达驰公司签订《设备采购合同》，约定由达驰公司为绿能公司代生产“绿能”牌设备（年产4000吨厌氧消化液有机复合肥成套设备生产线）。2013年8月，绿能公司与东方巨龙公司签订《南京六邦沼气治理新技术示范工程设备采购合同书》，将案涉的项目仪器设备购置全部转包给东方巨龙公司，合同价款130万元。 一审还查明，绿鼎公司分别于2012年10月25日、12月21日向绿能公司支付工程款5万元和57.1万元。2012年10月29日、12月24日绿能公司向东方巨龙公司转账5万元和34万元。

一审法院认为，绿能公司与绿鼎公司签订的《南京六邦沼气治理新技术示范工程施工合同》系双方真实意思表示，内容又符合法律相关规定，应当合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。合同签订后，因双方在合同履行方面存在争议，绿鼎公司要求解除合同，一审法院生效判决确定合同解除时间为2014年5月13日。合同解除后，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。绿能公司主张其为履行合同与东方巨龙公司、达驰公司签订了订货采购合同，还向东方巨龙公司支付了工程款，其所订购的设备均为特定物，如绿鼎公司不使用该设备，该设备即丧失其价值，损失应由绿鼎公司承担。绿能公司提供的其与绿鼎公司的补充协议，未能提供原件，绿鼎公司对此亦不予认可，因此对该证据一审法院不予采信，不能达到其证明双方曾就工期进行过重新约定的证明目的。绿能公司提供的其与东方巨龙公司及达驰公司的合同，均订立在绿能公司与绿鼎公司约定的合同履行期后，且绿能公司对其主张的损失亦未实际支出，即使为履行了案涉合同作出准备，但绿能公司并未将设备交付给绿鼎公司。因此绿能公司的诉讼请求，并无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第三十九条第一款、第一百四十二条，判决：驳回绿能公司的诉讼请求。一审案件受理费12200元，由绿能公司负担。 二审中，当事人依法围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交了南京市六合区人民检察院宁六检民（行）监[2017]32011600005号《不支持监督申请决定书》，以证明生效法律文书已确认绿能公司未履行合同义务。被上诉人对该证据的真实性不持异议，但认为该证据与本案的审理并无关联，且该案系缺席审理，上诉人并未提交证据；本案中仍应审查合同违约的真正原因。对于该证据的真实性本院依法予以认定，对关联性结合案件情况综合予以认定。

本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。上诉人主张工期已经变更，其依约履行合同，已在合同期内与达驰公司、东方巨龙公司签订了订货采购合同并支付了工程款，其所订购的设备均为特定物，如被上诉人不使用该设备，该设备即丧失其价值，故上述损失应由被上诉人承担。对此本院认为，根据法律规定，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；上诉人为证明案涉工程工期已经变更，提供了与被上诉人签订的补充协议，但该补充协议并不具备原件，被上诉人对该证据亦不予认可，故一审法院对该补充协议不予采信，并无不当。上诉人认为应责令被上诉人提交原件予以核对，并无法律依据，本院不予支持。 关于上诉人是否已按约履行合同的问题，本院认为，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。上诉人主张达驰公司已生产沼肥生产线设备，但其未能证实设备确为案涉合同所生产，上诉人与东方巨龙公司签订的合同中亦包括有机复合肥生产线内容。据此，现有证据尚不足以证明上诉人与达驰公司之间签订的《设备采购合同》已实际履行及履行情况。上诉人还主张东方巨龙公司已实际生产特定设备，但其亦未能提供充分证据证明东方巨龙公司已经生产设备及设备与案涉工程的关联性。同时，其于2013年8月方与东方巨龙公司签订《南京六邦沼气治理新技术示范工程设备采购合同书》，即使以绿鼎公司支付第一笔款项的时间起对工期进行顺延，该时间亦远超出双方约定的工期，上诉人亦未能提供充分证据证明其催告被上诉人积极配合进场。上诉人称该合同实际签订于2012年8月，双方均签署为2013年8月系笔误所致，该解释明显有悖常理，本院不予采信。 上诉人还主张根据《关于变更南京六邦农牧有限公司沼气工程项目投资建设主体单位的请示》（六农发[2015]17号）与《六邦农牧有限公司养殖污染问题联席会议纪要》（六信联字[2014]15号）文件，可证明其未能进场是因为六邦公司停产原因所致。对此本院认为，即使上述文件为真实的，其记载的沼气工程承建企业为宜兴市坤兴沼气建设工程队，合同金额为307万元，与案涉《南京六邦沼气治理新技术示范工程施工合同》均不相同。同时，文件中载明六邦公司无法筹措项目自筹资金60万元，该情况亦与绿鼎公司已支付62.1万元的事实不相符。因此，上诉人尚不能证明其未能进场系因其他原因导致。同时，生效的（2014）六民初字第1164号民事判决书已认定绿能公司不再履行合同义务，应向绿鼎公司返还工程款并解除合同。（2016）苏01民申174号民事裁定书及宁六检民（行）监[2017]32011600005号《不支持监督申请决定书》亦均驳回了绿能公司再审申请及监督申请。综上所述，上诉人认为其已实际履行合同、要求被上诉人承担违约责任的事实与法律依据均不充分，对其上诉请求，本院不予支持。 综上，绿能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审另查明： 就工程款的支付时间问题，绿鼎公司陈述2012年10月25日前双方在实地考察，考察结束后就将款项支付给了绿能公司，但付款时间顺延是因绿能公司原因造成，双方并未就工期是否顺延进行约定。 就绿能公司与东方巨龙公司签订的《南京六邦沼气治理新技术示范工程设备采购合同书》时间及履行情况，绿能公司陈述：该合同上双方书写的签订日期均为2013年8月，系双方笔误，且该合同的内容未全部实际履行。达驰公司生产沼肥设备，而东方巨龙公司生产沼气设备，属于两个不同的生产线。 2017年10月25日，南京市六合区人民检察院作出宁六检民（行）监[2017]32011600005号《不支持监督申请决定书》，其中载明：绿能公司因与绿鼎公司建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2014）六民初字第1164号民事判决，向本院申请监督。……3、绿鼎公司一审主张因绿能公司未履行合同义务，要求解除合同，退还预付款和利息，绿能公司未到庭应诉，绿鼎公司提供了双方签订的施工合同书和其支付预付款的银行汇款凭证。再审申请中，绿能公司亦不否认施工合同书的有效性及收取绿鼎公司预付工程款的事实。绿能公司在向本院申请监督时提交的《关于变更南京六邦农牧有限公司沼气工程项目投资建设主体单位的请示》（六农发[2015]17号）和《六邦农牧有限公司养殖污染问题联席会议纪要》（六信联字[2014]15号）亦不能证实绿能履行了合同。故一审判决返还绿能公司返还绿鼎公司工程款62.1万元及利息并无不当。4、对绿能公司认为绿鼎公司应赔偿绿能公司损失的主张，因绿能公司已向一审法院另行起诉主张赔偿损失，该部分不属于本案监督范围，本案不予理涉。综上，根据《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第九十条的规定，本院决定不支持绿能公司的监督申请。 以上事实，有当事人陈述、宁六检民（行）监[2017]32011600005号《不支持监督申请决定书》等在案佐证。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12200元，由绿能生态环境科技有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　殷源源 审判员　　孙　伟 审判员　　张旭东

书记员　　汪海燕