江苏南方建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏08民终3366号

上诉人（原审被告）：江苏南方建设工程有限公司，住所地淮安市洪泽区湖滨花苑5号楼603室。

法定代表人：刘芹，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：***，男，1971年2月11日出生，汉族，住淮安市洪泽区。

上诉人（原审被告）：***，男，1976年2月2日出生，汉族，住淮安市清江浦区。

被上诉人（原审原告）：**，男，1977年1月28曰出生，汉族，住涟水县经济开发区。

委托诉讼代理人：金传红（系**妻子），女，1978年10月13日出生，汉族，住涟水县经济开发区。

原审第三人：皇甫立刚，男，1979年10月21日出生，汉族，住淮安市清江浦区。

原审第三人：滕腾，男，1983年5月16日出生，汉族，住盱眙县。

上诉人江苏南方建设工程有限公司（以下简称南方公司）、***、***因与被上诉人**，原审第三人皇甫立刚、滕腾

建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2020）苏0830民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

南方公司、***、***上诉请求：撤销一审判决改判支付被上诉人工程款574372.84元，被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、原审法院认定事实错误，计算1公里、2公里运土做成的灰土路基费用时不应计算原施工费里包含的推土费用3.5元/立方，理应减去该部分推土费用计148634.57元；2、彩条布、钢板租金、洒水车、修补削坡、挖机等费用，被上诉人是受益人理应分担，分担费用共计204010.57元，其中彩条布10616.73元、钢板租金34068.18元、洒水车99537.66元、修补削坡50788元、挖机9000元；3、对挖机台班金额多算给被上诉人（94.4×120元/小时=11328元），同时未扣除杨文龙指定陈**亮微信代收5000元；4、原审法院适用法律错误，在违约金不予认定情况下，原审法院也应释明由上诉人另行主张延期交付造成损失的救济权利。在本院审理期间，南方公司、***、***撤回了第四项上诉理由。

**辩称，上诉人的上诉请求及理由在一审期间已经审理查明，请求驳回上诉，维持原判。

皇甫立刚、滕腾述称，同意**答辩意见。

**一审诉讼请求：1、***、***支付**、皇甫立刚、滕腾工程款1712717元【工程款总额为3139717元-已收款项1427000元（**854000元+皇甫立刚276000元+滕腾297000元包括杨文龙收款，总额1427000元）】，南方公司承担连带责任；2、案件受理费、保全费由原审被告承担。

一审法院认定事实：**、***、***系无施工资质的个人。**与第三人皇甫立刚、滕腾系合伙关系。

2017年12月3日，乙方南方公司（劳务分包人）与甲方安徽正行建设有限公司（工程承包人）就金诚集团虾稻共生万亩示范园土方工程签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定工程名称：土方工程；劳务作业内容：园内土方开挖，推土平整、场内倒运，回填夯实等工程，甲方有权视乙方完成工程进度和质量状况对分包范围内劳务内容和数量进行调整，乙方应无条件服从；合同工期，本工程的开工日期2017年12月6日，竣工日期2017年12月31日，工期如需顺延，必须经甲方书面同意；本合同为固定综合单价合同，工程的各项劳务综合单价一次包干，不作调整。乙方委派的担任驻地工地履行本合同的工地代表：***。合同还对其他事项进行了约定。工程承包人（甲方）安徽正行建设有限公司和劳务分包人（乙方）南方公司就金诚集团虾稻共生万亩示范园土方工程签订的《建设工程施工劳务分包合同》订立《补充协议》，约定工程名称：增项工程；工程地点：明祖陵镇；劳务作业内容：种咀圩地块砼道路灰土路基工程（含石灰量3%）；工程期限：开工日期2017年2月1日，竣工日期2018年4月30日……。

***、***承包了上述工程。2018年3月16日，甲方***与乙方**签订《建设工程施工内部责任书》，将上述工程发包给**施工，责任书约定工程地点：江苏省淮安市盱眙县明祖陵镇；工程承包价：最后以实际完成量结算为标准；乙方保证在2018年4月10日之前合格完成约3000亩范围内的道路环沟等所有工程，（雨天顺延）乙方进场到合格验收期间不得以任何理由停工，否则停工一次超过4小时的罚款人民币2万元，此罚款金额从乙方工程款中扣除，不能按工期完工的罚款人民币5万元，以后每延迟一天罚款人民币五千元。其中施工费用一览表中约定，推土：3.5元/㎡、环沟挖沟槽土方3.4元/㎡、灰土路基11.5元/㎡、挖机台班（含油）240元/小时。

2018年5月1日，甲方***和乙方**就2018年3月16日签订的《建设工程施工内部责任书》订立《补充协议》，约定6号田次干道，7号田次干道，29号田次干道，37号田次干道，56号田次干道，62号田次干道，71号田次干道，37号田东支路，38号田东支路，39号田东支路，40号田东支路，已完成部分工作量，余下工程量乙方承诺15个工作日内保质保量完成任务，阴雨天顺延，逾期一天自愿罚款五万元整，滞后每天自愿罚款壹万元。拉运装拌匀灰土以压实为准1方1公里以内6元，2公里以内7元。2018年5月12日前完成该队伍的所有道路刷坡虾塘沟埂整平工作。

合同签订后，**遂组织人员进场施工，并于2018年6月25日退场。2018年11月1日，该工程经总包单位安徽正行建设有限公司与分包单位江苏南方建设工程有限公司组织验收，签订《分包单位工程竣工结算审定会签单》，确认该工程审定价款为7791971.65元，已付3345731.93元。

本案各方一致确认，江苏南方建设工程有限公司与安徽正行建设有限公司之间确认的总工程量为涉案工程的总工程量。南方建设工程与安徽正行建设有限公司工程结算单确认：环沟开挖土方250189.17立方米，进水管96处，排水埋管82处，机耕道77处。渠道清表11010立方米，渠道挖方18496.85立方米，推土69308立方米，UPVC200共32米，UPVC315共520米，沟槽挖方1019.11立方米，沟槽回填763.67立方米，稻田取土清表19736.7立方米，稻田平整推土20164.1立方米，路基清表8256.75立方米，路基3%灰土99062.57立方米，路基6%灰土6813.18立方米，运距1KM3429.58立方米，运距2KM41159.35立方米。扣除部分为41-44号田东侧土堆未处理扣款9760元，种咀圩北侧稻田环沟开挖夜间加班扣款7342.5元。但南方公司认为该工程量中有一部分为案外人吴孝海施工，还有一部分为项目部自行施工。原审被告认可原审原告及第三人施工的工程量为：环沟开挖土方209035.17立方米，路基方量99537.656立方米，其中运距1KM的2111.052立方米，运距2KM的40355.872立方米。

案件审理过程中，各方当事人对涉案工程量争议较大，**向原审法院申请鉴定，该院委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司进行工程造价鉴定。2021年3月17日，江苏泽豪工程咨询管理有限公司出具工程造价鉴定意见书，载明鉴定机构在勘验现场后发现，所提供的资料不齐全，缺少施工依据，不能反映原审原告所实际施工的内容，且现场在水下，情况复杂，多次要求提供相关证据，并请有资质的专业测量单位对现场进行测量，但至目前为止均未完成。鉴定机构根据原审原告的申报编制了价格表，对此原审被告不予认可。另，原审被告确认使用**及皇甫立刚、滕腾的机器台班时间为：**台班450小时，农用车7120元；皇甫立刚台班249.5小时，农用车使用费240元；滕腾台班231小时+94小时40分钟，农用车使用费500元。对此，原审原告及第三人均予以认可。

关于工程单价，双方存在争议。对于环沟挖沟槽土方原审原告认为一次压实的单价为3.4元每立方，三次压实的为4.66元每立方，原审被告则认为环沟挖沟槽土方的价格单价均为3.4元每立方。清表填平的费用原审原告认为应当参照推土单价3.5元每立方计算，原审被告则认为该费用没有合同约定，不是原审原告所做也不应当计算价款。路基单价原审原告认为路基应当是11.5元每立方，1公里运距和2公里运距的土源价格另外分别增加6元、7元每立方，原审被告则认为推土部分的路基为11.5元每立方，运距1公里和2公里的土源价格分别为14元、15元每立方。

双方一致认可已付款明细为：2018年2月14日，***付工程款23万元，2018年4月6日、2018年4月7日、2018年4月13日、2018年4月16日共付给工程款124500元；2018年5月10日付给工程款35万元，2018年5月12日代替**付给吴孝海工程款5万元，2018年9月11日付给工程款5万元，2018年2月14日、4月17日、5月10日、5月11日、5月12日共计支付工程款287600元，2018年2月14日、2018年4月13日、2018年9月13日、2019年2月3日支付工程款29.7万元，2018年4月13日支付工程款5万元，2019年2月1日支付工程款4920元。以上合计1444020元。

另外，原审被告抗辩另外还有一部分款项应当由原审原告承担：2018年4月7日、2018年4月19日支付给朱其平的合计20000元；2018年7月21日支付给李明亮的费用分摊后原审原告应承担34785.15元；2019年2月1日支付南方建设公司挖机运费费用9000元；2018年4月29日、2018年5月28日分三次支付给案外人合计2200元；2018年5月9日支付给陈**亮5000元；因工程不合格原审原告施工后发生的修补削坡的费用5078.8米×10元/米=50788元；建设单位与原审被告的工程结算单中扣款部分9760元+7342.5元=17102.5元应当由原审原告承担；原审被告雇佣的洒水车费用105866.34元应当由原审原告分摊99537.66元；因原审原告工期延误按照合同约定承担460000元违约金；租赁彩条布的费用11180元应当由原审原告分摊10616.73元；按照工程价款3%计取质量保证金60057.77元。对上述原审被告抗辩应当扣除、分摊的费用，原审原告均认为与履行施工合同无关，对关联性、真实性均不予认可。

原审被告为证明本案诉争的工程有部分是案外人吴孝海和项目部施工的，申请吴孝海到法院接受谈话调查，吴孝海证实该工程有部分工程为吴孝海施工，另外其还提供挖机等工程机械给原审原告使用赚取台班费用，吴孝海确认其与原审被告之间的工程量确认单的真实性，对此原审原告不予认可。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。南方公司将工程转包给无施工资质的***、***，***、***又将该工程分包给无施工资质的**，违反法律强制性规定，因而南方公司与***、***之间的转包关系以及***、***与**之间的分包关系，均为无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中**及第三人完成了上述工程量，并已交付使用，可以参照合同约定要求被告***、***支付工程价款。

关于**及第三人皇甫立刚、滕腾施工的工程量。因当事人均认可南方公司与安徽正行建设有限公司结算的工程量清单为涉案工程的总工程量，故本案涉及的施工工程量应当在该结算清单确认的总工程量范围内确认。因**及原审第三人未能提供证据证明其施工工程量的准确数额，且经过司法鉴定亦因原审原告及第三人未能提供充分证据导致鉴定未能得出确切的结论，故原审原告及第三人应当承担举证不能的不利后果。综合原审被告提交的结算单以及双方认可的台班费用，结合案外人吴孝海的陈述，从证据形式和关联性上分析，原审原告及第三人主张的台班费用对应的工程量亦应包含在总工程量中，且原审原告举证的台班费用明细中多为清表、埋管等内容，该明细与原审被告陈述的原审原告及第三人施工内容能够互相印证，而原审原告及第三人未提交证据证实其施工的确切的范围及数量，比较双方的证据来看，原审被告提交的证据更具优势，故法院根据原审被告确认的原审原告施工的内容确认其及原审第三人施工工程量，具体为：环沟挖沟槽土方209035.17立方米，路基方量为99537.656立方米，其中运距1KM2111.052立方米，运距2KM40355.872立方米。**台班450小时，农用车7120元；皇甫立刚台班249.5小时，农用车使用费240元；滕腾台班231小时+94小时40分钟，农用车使用费500元。如原审原告及第三人有证据证实其施工的工程量超出本案认定的数量，可在收集证据后对超出部分另行主张。

工程单价。环沟挖沟槽土方价格，原审原告主张一次压实的单价为3.4元每立方，三次压实的为4.66元每立方，原审原告未能提交其他证据证实其主张，因合同约定环沟挖沟槽土方为3.4元每立方，确认按照3.4元每立方计价。关于灰土路基价格，因合同约定灰土路基单价为11.5元每立方，双方均无争议，确认路基部分按照11.5元每立方计价。关于1公里及2公里拉运装拌灰土的价格，因双方补充协议中约定1公里以内6元、2公里以内7元，并未约定具体的计价方式，也未明确修改内部责任书的内容，故该补充协议中约定的1公里以内6元、2公里以内7元的单价应视为在原合同基础上增加的费用。双方均认可台班费用为240元每小时。

综上，原审原告及第三人施工的工程总价款为：环沟挖沟槽土方209035.17立方米×3.4元/m³=710719.58元，路基部分99537.656m³×11.5元/m³=1144683元，运距1KM2111.052m³×6元/m³=12666.3元，运距2KM40355.872m³×7元/m³=282491.1元，台班合计1025.2小时×240元/小时=246048元，农用车合计7860元，上述合计2404467.98元。

已付工程款。经双方对账确认原审被告已付工程款1444020元，予以确认。对于原审被告主张的争议款项，其中支付给案外人的款项因未能提供证据证明付款行为与本案的关联性，故对该部分付款应抵充工程款的抗辩理由不予采信；关于原审被告主张彩条布、钢板租金、洒水车、修补削坡、支付给南方公司挖机运费的费用，因原审被告未能提供证据证明该部分费用系经原审原告及第三人确认，亦无证据证实有合同约定该费用应当由原审原告及第三人承担，故对该抗辩理由不予采信。关于业主扣款9760元+7342元，扣款项目系工程遗留未完成部分的施工费用，而原审原告及第三人亦主张全部工程均由其施工，在原审原告及第三人认可工程结算单中的数据的前提下，则该费用应当从工程款中扣除。关于原审被告抗辩的应当扣除3%质量保证金，**与***签订的内部责任书中无关于质保金的约定，故对这一抗辩理由不予采信。关于原审被告抗辩的工程延期违约金460000元，**与***签订的内部责任书及补充协议均为无效合同，故该协议中关于违约责任的约定无效，故对于被告抗辩扣除违约金460000元的主张，不予支持。综上，原审被告尚欠工程款为：2404467.98元-1444020元-17102元=943345.98元。

关于主体。原审原告及第三人在庭审中自认三人为合伙关系，故原审原告及第三人要求工程款由三人共同享有，并由其内部自行分配，不违反法律规定，亦不损害原审被告利益，故原审原告及第三人的主体适格。因***、***共同承包该工程，并将工程分包给原审原告施工，故***、***应当承担付款责任。南方公司违法转包工程，应当对***、***的因分包该工程产生的债务承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***、***于判决生效之日起十日内向**、皇甫立刚、滕腾支付工程款943345.98元；二、南方公司对判决第一项***、***的债务承担连带清偿责任；三、驳回**及皇甫立刚、滕腾的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20214元，保全费10000元，由**及皇甫立刚、滕腾共同承担11981元，由***、***、南方公司承担18233元。

本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。

本院二审期间，***提供转账记录一份，证明于2018年5月10日向案外人陈**亮转账5000元，应从本案工程款中扣除。

**、皇甫立刚、滕腾质证意见：不予认可，并没有指示***向陈**亮付款且不认识陈**亮。并提供了杨寿文、高华证言，证明5000元款项与本案无关，且洒水车、彩条布、钢板租金等费用亦应由上诉人提供。

本院经审查认为，对转账凭证的真实性予以确认，但与本案关联性无法确认，本院不予采信。

本院认为，关于1公里、2公里运土单价如何认定问题。上诉人主张计算1公里、2公里运土时不应计算原灰土路基施工费11.5元/立方包含的推土费用3.5元/立方，被上诉人及原审第三人对此不予认可，认为不存在重复计费问题。对此，本院认为，从施工费用一览表中可以看出，推土综合单价是3.5元/立方，对应的工作内容中土方类别包含三类土，含1公里运土、2公里运土，也即运土仍需要推土；补充协议中约定拉运装拌匀灰土以压实为准1方1公里以内6元，2公里以内7元，并无具体计价方式，上诉人亦未能提供证据证明运来的土方不需要二次平整或推平，故原审法院认定为在原合同基础上增加的运费并无不当。

关于彩条布、钢板租金、洒水车、挖机费用应否分担问题，南方公司在与安徽正行建设有限公司签订劳务分包合同后，又以***名义将工程分包给**等人施工，双方合同中约定的施工内容仅是推土、倒运、排水渠环沟挖沟槽等内容，并未涉及上述项目费用问题，且上诉人也未能举证证明该部分费用是被上诉人施工项目所产生，故上诉人的该项请求无事实和法律依据，不予支持。对上诉人提出因工程质量问题所产生的修补削坡费用，上诉人并无证据证明及时通知被上诉人及原审第三人进行维修，亦无证据证明被上诉人及原审第三人经告知后拒不履行维修义务。

而涉案工程已交付使用，上诉人未能举证证明系被上诉人方施工质量问题导致，故该费用不应在工程款中扣除。

关于挖机费用，上诉人在一审庭审期间同意大小挖机推土机都以240元每小时计算，双方均予以认可，故一审法院以此标准计算并无不妥。对上诉人支付给案外人陈**亮的5000元，现有证据不能证明与本案工程款有关，被上诉人也不予认可，故对上诉人该项主张本院不予支持，上诉人可另行主张。

综上所述，上诉人南方公司、***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9544元，由上诉人江苏南方建设工程有限公司、***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　弘

审 判 员　　于晓萍

审 判 员　　陶　锐

二〇二一年十一月十一日

法官助理　　朱　强

书 记 员　　鲍婷婷