某某、江苏南方建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省盱眙县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0830民初363号

原告：**，男，1977年1月28日出生，汉族，住淮安市涟水县经济开发区。

委托诉讼代理人：金传红，女，1978年10月13日出生，汉族，住淮安市涟水县经济开发区。

委托诉讼代理人：倪永保，江苏普悦（盱眙）律师事务所律师。

被告：江苏南方建设工程有限公司，住所地淮安市洪泽县湖滨花苑5号楼603室。

法定代表人：刘芹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭龙盛，江苏宗淮律师事务所律师。

被告：***，男，1971年2月11日出生，汉族，淮安市洪泽区。

委托诉讼代理人：郭龙盛，江苏宗淮律师事务所律师。

被告：开大鹏，男，1976年2月2日出生，汉族，住淮安市清江浦区。

委托诉讼代理人：郭龙盛，江苏宗泽律师事务所律师。

第三人：皇甫立刚，男，1979年10月21日出生，汉族，住淮安市清河区。

委托诉讼代理人：倪永保，江苏普悦（盱眙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宗志远，江苏普悦（盱眙）律师事务所律师。

第三人：滕腾，男，1983年5月16日出生，汉族，住盱眙县。

委托诉讼代理人：倪永保，江苏普悦（盱眙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宗志远，江苏普悦（盱眙）律师事务所律师。

原告**与被告江苏南方建设工程有限公司（以下至判决主文前简称“南方建设公司”）、开大鹏、***及第三人皇甫立刚、滕腾建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月20日立案后，依法适用简易程序。后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭于2021年6月19日公开开庭进行了审理，原告**的委托诉讼代理人金传红、倪永保、被告南方建设公司的委托诉讼代理人郭龙盛、被告***的委托诉讼代理人郭龙盛、被告开大鹏及其委托诉讼代理人郭龙盛、第三人皇甫立刚、滕腾及其共同委托诉讼代理人倪永保到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：判令1、被告***、开大鹏支付原告及第三人工程款1712717元【工程款总额为3139717元-已收款项1427000元（**854000元+皇甫立刚276000元+滕腾297000元包括杨文龙收款，总额1427000元）】，被告南方建设公司承担连带责任；2、案件受理费、保全费由被告承担。事实和理由：2017年盱眙金泽生态养殖有限公司因工程建设需要，将金诚集团虾稻共生示范园土方工程等发包给安徽正行建设有限公司施工。2017年12月3日，被告南方建设公司与安徽正行建设有限公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》。同日，被告南方建设公司与被告***签订了内部承包协议书。在上述合同签订后被告***、开大鹏与原告联系并协商将机械、土方和劳务等工程分包给原告。原告于2017年12月14日进场，2018年5月14日施工结束退场，并且原告施工的相关工程施工结束通过了竣工验收。2018年11月1日，被告等签署了分包单位工程竣工结算审定会签单、工程费用内部流转单。2018年11月8日，分包单位工程竣工结算确认书中明确细化了工程款总价及支付的进度。此外，原告与被告在工程施工期间，被告开大鹏仅支付了95万余元，而原告施工的工程造价经测算为265万余元，至今被告仍拖欠170万余元。被告应付的款项由原告及第三人共同享有，由其内部自行区分。现原告为维护自身的合法权益，故具状请求判决如诉请。

被告南方建设公司、***、开大鹏辩称，1、被告仅与原告**有建设工程施工合同分包关系，与第三人没有合同关系；2、原告和第三人要求共同享有建设工程款被告无法区分也不予认可该说法，原告的诉讼主体是**，第三人并不享有债权；3、被告与原告结算的工程款中扣除已经支付的1623299.75元以及原告应当承担违约金等扣款732887.81元，总工程款已经超付，被告不承担付款责任；4、原告主张的保全费是包括第三人在内滥用诉权所造成，与被告无关，不应当由被告承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院经审理认定事实如下：

原告**、被告***、开大鹏系无施工资质的个人。原告**与第三人皇甫立刚、滕腾系合伙关系。

2017年12月3日，被告乙方南方建设公司（劳务分包人）与甲方安徽正行建设有限公司（工程承包人）就金诚集团虾稻共生万亩示范园土方工程签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定工程名称：土方工程；劳务作业内容：园内土方开挖，推土平整、场内倒运，回填夯实等工程，甲方有权视乙方完成工程进度和质量状况对分包范围内劳务内容和数量进行调整，乙方应无条件服从；合同工期，本工程的开工日期2017年12月6日，竣工日期2017年12月31日，工期如需顺延，必须经甲方书面同意；本合同为固定综合单价合同，工程的各项劳务综合单价一次包干，不作调整。乙方委派的担任驻地工地履行本合同的工地代表：***。合同还对其他事项进行了约定。

后，工程承包人（甲方）安徽正行建设有限公司和劳务分包人（乙方）被告南方建设公司就金诚集团虾稻共生万亩示范园土方工程签订的《建设工程施工劳务分包合同》订立《补充协议》，约定工程名称：增项工程；工程地点：明祖陵镇；劳务作业内容：种咀圩地块砼道路灰土路基工程（含石灰量3%）；工程期限：开工日期2017年2月1日，竣工日期2018年4月30日……。

被告***、开大鹏承包了上述工程。2018年3月16日，甲方***与乙方**签订《建设工程施工内部责任书》，将上述工程发包给**施工，责任书约定工程地点：江苏省淮安市盱眙县明祖陵镇；工程承包价：最后以实际完成量结算为标准；乙方保证在2018年4月10日之前合格完成约3000亩范围内的道路环沟等所有工程，（雨天顺延）乙方进场到合格验收期间不得以任何理由停工，否则停工一次超过4小时的罚款人民币2万元，此罚款金额从乙方工程款中扣除，不能按工期完工的罚款人民币5万元，以后每延迟一天罚款人民币五千元。其中施工费用一览表中约定，推土：3.5元/㎡、环沟挖沟槽土方3.4元/㎡、灰土路基11.5元/㎡、挖机台班（含油）240元/小时。

2018年5月1日，甲方***和乙方**就2018年3月16日签订的《建设工程施工内部责任书》订立《补充协议》，约定6号田次干道，7号田次干道，29号田次干道，37号田次干道，56号田次干道，62号田次干道，71号田次干道，37号田东支路，38号田东支路，39号田东支路，40号田东支路，已完成部分工作量，余下工程量乙方承诺15个工作日内保质保量完成任务，阴雨天顺延，逾期一天自愿罚款五万元整，滞后每天自愿罚款壹万元。拉运装拌匀灰土以压实为准1方1公里以内6元，2公里以内7元。2018年5月12日前完成该队伍的所有道路刷坡虾塘沟埂整平工作。

合同签订后，原告**遂组织人员进场施工，并于2018年6月25日退场。2018年11月1日，该工程经总包单位安徽正行建设有限公司与分包单位江苏南方建设工程有限公司组织验收，签订《分包单位工程竣工结算审定会签单》，确认该工程审定价款为7791971.65元，已付3345731.93元。

本案原被告一致确认，江苏南方建设工程有限公司与安徽正行建设有限公司之间确认的总工程量为涉案工程的总工程量。南方建设工程与安徽正行建设有限公司工程结算单确认：环沟开挖土方250189.17立方米，进水管96处，排水埋管82处，机耕道77处。渠道清表11010立方米，渠道挖方18496.85立方米，推土69308立方米，UPVC200共32米，UPVC315共520米，沟槽挖方1019.11立方米，沟槽回填763.67立方米，稻田取土清表19736.7立方米，稻田平整推土20164.1立方米，路基清表8256.75立方米，路基3%灰土99062.57立方米，路基6%灰土6813.18立方米，运距1KM3429.58立方米，运距2KM41159.35立方米。扣除部分为41-44号田东侧土堆未处理扣款9760元，种咀圩北侧稻田环沟开挖夜间加班扣款7342.5元。但被告南方建设公司认为该工程量中有一部分为案外人吴孝海施工，还有一部分为项目部自行施工。被告认可原告及第三人施工的工程量为：环沟开挖土方209035.17立方米，路基方量99537.656立方米，其中运距1KM的2111.052立方米，运距2KM的40355.872立方米。

案件审理过程中，原被告及第三人对涉案工程量争议较大，原告**向本院申请鉴定，本院委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司进行工程造价鉴定。2021年3月17日，江苏泽豪工程咨询管理有限公司出具工程造价鉴定意见书，载明鉴定机构在勘验现场后发现，所提供的资料不齐全，缺少施工依据，不能反映原告所实际施工的内容，且现场在水下，情况复杂，多次要求提供相关证据，并请有资质的专业测量单位对现场进行测量，但至目前为止均未完成。鉴定机构根据原告的申报编制了价格表，对此被告不予认可。

另，被告确认使用原告**及第三人皇甫立刚、滕腾的机器台班时间为：**台班450小时，农用车7120元；皇甫立刚台班249.5小时，农用车使用费240元；滕腾台班231小时+94小时40分钟，农用车使用费500元。对此，原告及第三人均予以认可。

关于工程单价，双方存在争议。对于环沟挖沟槽土方原告认为一次压实的单价为3.4元每立方，三次压实的为4.66元每立方，被告则认为环沟挖沟槽土方的价格单价均为3.4元每立方。清表填平的费用原告认为应当参照推土单价3.5元每立方计算，被告则认为该费用没有合同约定，不是原告所做也不应当计算价款。路基单价原告认为路基应当是11.5元每立方，1公里运距和2公里运距的土源价格另外分别增加6元、7元每立方，被告则认为推土部分的路基为11.5元每立方，运距1公里和2公里的土源价格分别为14元、15元每立方。

双方一致认可已付款明细为：2018年2月14日，被告开大鹏付给原告工程款23万元，2018年4月6日、2018年4月7日、2018年4月13日、2018年4月16日共付给工程款124500元；2018年5月10日付给工程款35万元，2018年5月12日代替被告**付给吴孝海工程款5万元，2018年9月11日付给工程款5万元，2018年2月14日、4月17日、5月10日、5月11日、5月12日共计支付工程款287600元，2018年2月14日、2018年4月13日、2018年9月13日、2019年2月3日支付工程款29.7万元，2018年4月13日支付工程款5万元，2019年2月1日支付工程款4920元。以上合计1444020元。

另外，被告抗辩另外还有一部分款项应当由原告承担：2018年4月7日、2018年4月19日支付给朱其平的合计20000元；2018年7月21日支付给李明亮的费用分摊后原告应承担34785.15元；2019年2月1日支付南方建设公司挖机运费费用9000元；2018年4月29日、2018年5月28日分三次支付给案外人合计2200元；2018年5月9日支付给陈**亮5000元；因工程不合格原告施工后发生的修补削坡的费用5078.8米×10元/米=50788元；建设单位与被告的工程结算单中扣款部分9760元+7342.5元=17102.5元应当由原告承担；被告雇佣的洒水车费用105866.34元应当由原告分摊99537.66元；因原告工期延误按照合同约定承担460000元违约金；租赁彩条布的费用11180元应当由原告分摊10616.73元；按照工程价款3%计取质量保证金60057.77元。对上述被告抗辩应当扣除、分摊的费用，原告均认为与原告的履行施工合同无关，对关联性、真实性均不予认可。

被告为证明本案诉争的工程有部分是案外人吴孝海和项目部施工的，申请吴孝海到本院接受谈话调查，吴孝海证实该工程有部分工程为吴孝海施工，另外其还提供挖机等工程机械给原告使用赚取台班费用，吴孝海确认其与被告之间的工程量确认单的真实性，对此原告不予认可。

本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告南方建设公司将工程转包给无施工资质的***、开大鹏，***、开大鹏又将该工程分包给无施工资质的**，违反法律强制性规定，因而南方建设公司与***、开大鹏之间的转包关系以及***、开大鹏与**之间的分包关系，均为无效合同。

合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中原告**及第三人完成了上述工程量，并已交付使用，可以参照合同约定要求被告***、开大鹏支付工程价款。

关于原告**及第三人皇甫立刚、滕腾施工的工程量。因当事人均认可南方建设公司与安徽正行建设有限公司结算的工程量清单为涉案工程的总工程量，故本案确定原告及第三人施工工程量应当在该结算清单确认的总工程量范围内确认。因原告**及第三人未能提供证据证明其施工工程量的准确数额，且经过司法鉴定亦因原告及第三人未能提供充分证据导致鉴定未能得出确切的结论，故原告及第三人应当承担举证不能的不利后果。综合被告提交的结算单以及双方认可的台班费用，结合案外人吴孝海的陈述，从证据形式和关联性上分析，原告及第三人主张的台班费用对应的工程量亦应包含在总工程量中，且原告举证的台班费用明细中多为清表、埋管等内容，该明细与被告陈述的原告及第三人施工内容能够互相印证，而原告及第三人未提交证据证实其施工的确切的范围及数量，比较原被告的证据来看，被告提交的证据更具优势，故本院根据被告确认的原告施工的内容确认原告及第三人施工工程量，具体为：环沟挖沟槽土方209035.17立方米，路基方量为99537.656立方米，其中运距1KM2111.052立方米，运距2KM40355.872立方米。**台班450小时，农用车7120元；皇甫立刚台班249.5小时，农用车使用费240元；滕腾台班231小时+94小时40分钟，农用车使用费500元。如原告及第三人有证据证实其施工的工程量超出本案认定的数量，可在收集证据后对超出部分另行主张。

工程单价。环沟挖沟槽土方价格，原告主张一次压实的单价为3.4元每立方，三次压实的为4.66元每立方，对此本院认为，原告未能提交其他证据证实其主张，因合同约定环沟挖沟槽土方为3.4元每立方，本院确认按照3.4元每立方计价。关于灰土路基价格，因合同约定灰土路基单价为11.5元每立方，双方均无争议，本院确认路基部分按照11.5元每立方计价。关于1公里及2公里拉运装拌灰土的价格，因双方补充协议中约定1公里以内6元、2公里以内7元，并未约定具体的计价方式，也未明确修改内部责任书的内容，故该补充协议中约定的1公里以内6元、2公里以内7元的单价应视为在原合同基础上增加的费用。双方均认可台班费用为240元每小时。

综上，原告及第三人施工的工程总价款为：环沟挖沟槽土方209035.17立方米×3.4元/m³=710719.58元，路基部分99537.656m³×11.5元/m³=1144683元，运距1KM2111.052m³×6元/m³=12666.3元，运距2KM40355.872m³×7元/m³=282491.1元，台班合计1025.2小时×240元/小时=246048元，农用车合计7860元，上述合计2404467.98元。

已付工程款。经双方对账确认被告已付工程款1444020元，本院予以确认。对于被告主张的争议款项，其中支付给案外人的款项因被告未能提供证据证明付款行为与本案的关联性，故对被告主张该部分付款应抵充原告及第三人工程款的抗辩理由本院不予采信；关于被告主张彩条布、钢板租金、洒水车、修补削坡、支付给南方建设公司挖机运费的费用，因被告未能提供证据证明该部分费用系经原告及第三人确认，亦无证据证实有合同约定该费用应当由原告及第三人承担，故对被告的该抗辩理由本院不予采信。关于业主扣款9760元+7342元，本院认为扣款项目系工程遗留未完成部分的施工费用，而原告及第三人亦主张全部工程均由原告和第三人施工，在原告及第三人认可工程结算单中的数据的前提下，则该费用应当从原告及第三人的工程款中扣除。关于被告抗辩的应当扣除3%质量保证金，对此本院认为，原告**与被告***签订的内部责任书中无关于质保金的约定，故对被告的这一抗辩理由本院不予采信。关于被告抗辩的工程延期违约金460000元，对此本院认为，原告**与被告***签订的内部责任书及补充协议均为无效合同，故该协议中关于违约责任的约定无效，故对于被告抗辩扣除违约金460000元的主张，本院不予支持。综上，被告尚欠工程款为：2404467.98元-1444020元-17102元=943345.98元。

关于主体。原告及第三人在庭审中自认三人为合伙关系，故原告及第三人要求被告支付工程款由三人共同享有，并由其内部自行分配，不违反法律规定，亦不损害被告利益，故原告及第三人的主体适格。因***、开大鹏共同承包该工程，并将工程分包给原告施工，故被告***、开大鹏应当承担付款责任。被告南方建设公司违法转包工程，应当对***、开大鹏的因分包该工程产生的债务承担连带责任。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告***、开大鹏于本判决生效之日起十日内向原告**、第三人皇甫立刚、滕腾支付工程款943345.98元；

二、被告江苏南方建设工程有限公司对本判决第一项被告***、开大鹏的债务承担连带清偿责任；

三、驳回原告**及第三人皇甫立刚、滕腾的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20214元，保全费10000元，由原告**及第三人皇甫立刚、滕腾共同承担11981元，由被告***、开大鹏、江苏南方建设工程有限公司承担18233元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。

审　判　长　　王德宝

审　判　员　　董　蒙

人民陪审员　　王宜国

二〇二一年六月二十八日

书　记　员　　宋国庆

附相关法律条文及司法解释：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有以下情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过程的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过程的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。