江苏汇正建设工程有限公司
江苏汇正建设工程有限公司、如皋市义顺建材有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
文书内容
江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）苏06民终3998号
上诉人（原审原告）：江苏汇正建设工程有限公司，住所地如皋市如城街道益寿南路A02-732号。
法定代表人：张仕祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡艳华，江苏君哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：如皋市义顺建材有限公司，住所地如皋市如城街道城西村二十一组。
法定代表人：沈玉美，该公司董事长。
委托诉讼代理人：顾建霞，江苏希言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈萍，江苏希言律师事务所律师。
上诉人江苏汇正建设工程有限公司（以下简称汇正公司）因与被上诉人如皋市义顺建材有限公司（以下简称义顺公司）买卖合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2021）苏0682民初1397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汇正公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判义顺公司退还汇正公司水管材料款140000元、押金5000元，并由义顺公司承担汇正公司铺设管道包含人工工资、机械费用等损失145500元，或发回重审；2.一、二审案件受理费由义顺公司负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。汇正公司向义顺公司购买的管材为给水管材，质量标准之一为满足1.0MPA的压力要求。汇正公司虽为从事建设工程的专业公司，但较专业从事管材销售的义顺公司而言，仍处于弱势地位。义顺公司提供的报价单及销售单均注明为“给水管材”，汇正公司有理由相信义顺公司交付的管材能够满足业主要求的同时又物美价廉。一审法院“仅凭销售单不能证明汇正公司向义顺公司订购的水管即为给水管”“其对排水管材、给水管材所用材料、市场单价等均应有清晰的认知”的观点不符合合同外观主义的要求，且与客观事实不符。2.一审判决适用法律错误。义顺公司交付的管材已注明为排水管材，在形式上不符合给水管材的要求，义顺公司对该事实属于主观明知状态，故本案应当适用《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第三款的规定。一审法院认为“汇正公司在合理期限内未向义顺公司提出异议，应视为义顺公司所供管材符合双方约定”，系适用法律错误。
义顺公司辩称：1.汇正公司购买时在店里看了实物，并且肉眼上能看出两个实物的区别，其不仅购买了有争议的管材，还购买了无争议的给水管。义顺公司将实物送至汇正公司工地时，汇正公司进行了现场验货，核对了所送货物后才签字付款，并实际使用，现钱货两清，双方已经完成了买卖的整个交易过程。2.报价单上虽然记载的是给水管，但显著区分了新料与回料的价格区别，而市场上根本不存在回料材质的给水管，回料管其实就是排水管，汇正公司对此亦为明知。席某的证言可以证明污水管即回料管或排水管，此为业内人所知晓的常识。销售单上记载的给水管是应汇正公司项目负责人鞠久红的要求而写，与其要求将开票抬头写成汇正公司一样，均是为了工程方便所需。作为出售人，只要货款到位，销售单及发票如何开具以尽量满足客户的要求为原则，但为了有所区分，义顺公司在排水管后面标注了回料的字母缩写“HL”，在真正的给水管后面标注了“新”。更为重要的是，汇正公司送检的是无争议的三米长的给水管，并没有将真正投入使用的有争议的排水管送检，由此说明汇正公司清楚其投入使用的管材并非图纸所要求的给水管。3.汇正公司系恶意诉讼，其在明知给水管与排水管区别的情况下选择了价格便宜很多的排水管，同时为了送检又购买了少量的给水管，在送检合格的情况下大量投入使用了排水管。工程结束后，在验收过程中遭人举报，被相关部门查出使用的是排水管，被责令要求全部返工，在此情况下，汇正公司意图将损失转嫁给义顺公司，从而提起本起诉讼。但从整个事件可以看出，汇正公司并未向义顺公司提出过任何异议，说明义顺公司所供管材就是其选购的管材，符合双方约定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
汇正公司向一审法院起诉请求：1.义顺公司退还水管材料款140000元、押金5000元；2.义顺公司承担汇正公司铺设管道包含人工工资、机械费用等损失145500元；3.诉讼费、保全费由义顺公司承担。
一审法院认定事实：2020年9月份，鞠久红与义顺公司员工石某接触，鞠久红提出需要购买管材的需求。
2020年10月8日，鞠久红作为汇正公司（承包人）的委托代理人，与如皋市人民政府城南街道办事处（发包人）签订《建设工程施工合同》一份（监督单位为如皋市农业农村局），载明：工程名称为如皋市城南街道2020年度财政补贴高标准农田建设项目及项目区地方增加投资建设项目GB15标段，工程地点为如皋市城南街道夏庄社区，计划开工日期为2020年9月1日，竣工日期为2021年4月30日，签约合同价为8504334元，包含有材料等。鞠久红亦实际在该项目负责相关施工工作。
2020年10月15日，石某通过微信向鞠久红发送报价单一份，其中第1、2项载明HDPE给水管1.0MPA，规格为110*6.6，数量5500米，新料单价23.1元，小计127050元，备注“可以不用”，在该表格后用红色字体标注“回料单价17元，小计93500元”；规格为250*14.8，数量1730米，新料单价118.2元，小计204486元，并用红色字体标注“回料单价87.1元，小计150683元”等。
2020年11月15日，鞠久红通过微信向石某转账40000元（该款由石某在2020年11月16日扣除焊机押金5000元后，将余款35000元转账支付给鞠久红）。同日，义顺公司制作了销售单一份，载明的客户为汇正公司，具体货物情况为：
编号
产品
规格型号
单位
总数量
单价
金额
备注
1
HDPE给水管材
110*6.6
米
1350
17
2295
HL
2
HDPE给水管材
250*14.8
米
1242
87.1
108178.2
3
HDPE给水管件
250*110三通
只
8
195.3
1562.4
4
HDPE给水管件
250*110大小头
只
1
75
75
5
HDPE给水管件
110法兰+法兰片
套
16
39.6
633.6
6
HDPE给水管件
110对接三通
套
4
31
124
7
HDPE给水管件
110*32对接三通
套
135
21.9
2956.5
8
HDPE给水管件
32*1内接
套
135
9.6
1296
9
HDPE给水管件
32*3.0
米
90
4
360
10
阀门
DN100
只
8
255
2040
11
HDPE给水管材（新）
110*6.6
米
3
23.1
69.3
12
HDPE给水管材（新）
250*14.8
米
3
118.2
354.6
合计
2995
140599.6
产品合计：140599.6 合同金额：140599.6
该销售单下方备注有：①借315-250PE热熔焊机壹台，200-100PE热熔焊机壹台，焊机收押金5000元整；②以上材料250×14.8有222米未发（37根×6米/根），其余材料全部齐全。
2020年11月16日，汇正公司向义顺公司转账支付140000元。2020年11月17日，鞠久红在销售单中签字确认收货。
2020年12月26日，鞠久红通过微信向石某发送“你好，还少几个配件，80的阀1个，100的阀2个，80排气阀1个，32的内丝直接50个，110正三通1个，110法兰3套，32管20米”。
2021年2月2日，一审法院通知双方在2021年2月3日进行现场勘验，后义顺公司未能参加。2021年2月3日，一审法院至现场勘验，由鞠久红、案涉项目监理李伯华共同参与。根据勘验（义顺公司庭审中认可该现场管材均系由其送送），其中存在已预埋安装的印有“云舟牌给水用聚乙烯（PE）管材PE100dn32mm1.6MPa……”（该字样两侧有蓝色线条）的管材，汇正公司认为印有“云舟牌室外排水用高密度聚乙烯（HDPE）管材DN110SN110Q/320281HJB01-2018江苏中通管业有限公司”、“云舟牌室外排水用高密度聚乙烯（HDPE）管材DN250SN110Q/320281HJB01-2018江苏中通管业有限公司”字样（该字样两侧无蓝色线条）的两款管材不符合销售单中第1、2项的约定。一审法院拍摄了相应现场照片、视频并制作勘验笔录。
勘验时，鞠久红陈述，2020年11月15日左右收的货，数量是足额收的，没有争议，侯宏斌在现场负责收货，当时其因为父亲去世，打电话给李伯华请人卸货，又让侯宏兵点了一下数字。收货第二天就开始安排施工埋管材的。当时送了6根样品，现在还剩4根样品[根据其提供的视频，能看出印有“云舟牌室外排水用高密度聚乙烯（HDPE）管材DN110SN110Q/320281HJB01-2018江苏中通管业有限公司”、一根小的印有“SN110Q/320281HJB01-2018江苏中通管业有限公司”字样）]，检材在2020年12月份已经送过去了，一个半月前接到通知说不允许拿排水管送检，但是检材没有取回来。销售单最后两项备注为（新）的管材是为了方便送检的，说6米的管材要切割成1米的就要多加点钱给他，算作成本。李伯华陈述，分三次送货的，其每次送货都在。2020年11月15日左右收的货，是侯宏斌在现场负责收货，卸货是汇正公司委托其去找的阮兆银等人卸的，卸货之前也没有看送的货，卸完之后看了义顺公司送的样品，就1米长，总共6根，其当时看了送货单，又看了样品，就没有看车上装的货；这些货没有进行包装，就是大管套小管。
庭审中，汇正公司陈述：在所送管材有明显区别的情况下仍将排水管用于案涉工程是因为汇正公司基于对义顺公司的信任在现场疏于检验，现场施工的人员都是农民工，文化程度较低，且对施工的要求不清楚，所以没有对管材是否符合约定进行判断；鞠久红是项目的实际负责人，鞠久红签收货物是具有验收是排水管还是给水管的能力，当时疏于检验，正如义顺公司所讲现场也有监理，当时大家都没有发现，个把月的时间都没有发现义顺公司错误送货是因为施工管理和施工现场人员之间存在衔接问题；热熔机还没有返还给义顺公司，汇正公司可以随时返还。
一审法院认为，本案争议焦点为：义顺公司向汇正公司交付的水管是否符合双方合同约定。
买受人应当按照双方约定交付符合约定的标的物。汇正公司认为其向义顺公司购买的是给水管，而义顺公司交付的是排水管，提供的主要证据为义顺公司出具的销售单。义顺公司予以否认，认为双方合意交付的就是回料制作的排水管，销售单上记载的“给水管”是应汇正公司要求所写。一审法院综合分析如下：
一、仅凭销售单不能证明汇正公司向义顺公司订购的水管即为给水管。从双方的洽谈过程来看，自2020年9月份起，汇正公司的项目负责人鞠久红即与义顺公司员工石某进行接触、询问购买管材事宜，并要求义顺公司进行报价，石某于2020年10月15日通过微信向鞠久红进行报价时明确将回料单价用红色字体标出，新料单价与回料单价相差甚大，而汇正公司作为具有资质的专业从事农田建设项目的主体，在多次与义顺公司进行沟通、洽谈的情况下，其对排水管材、给水管材所用材料、市场单价等均应有清晰的认知。结合证人石某、席某关于鞠久红与石某在2020年10月16日洽谈购买管材的陈述，能够证明鞠久红此时选择购买的亦是排水管。其次，义顺公司在销售单中第1、2项管材备注为“HL”即回料，第11项、12项特别载明为“HDPE给水管材（新）”，且对应单价亦与其在2020年10月15日向鞠久红所发报价单中的回料单价、新料单价相一致，对此汇正公司称因第11项、12项需由义顺公司进行裁剪，故相应单价提高的解释明显不具有合理性，且汇正公司明确陈述第11项、12项“HDPE给水管材（新）”系其送检所用，如其所购均为给水管材，则在销售单中并无必要进行区分并单列。义顺公司针对销售单中第1、2项“HDPE给水管材”系根据汇正公司要求进行记载，并为了方便自己区分而备注为“HL”的解释，亦能够与双方的交易价格、证人证言等相互印证，更具有合理性。
二、汇正公司在合理期限内未向义顺公司提出过案涉管材不符合合同约定，应视为义顺公司交付的管材符合约定。买受人收到标的物应当在约定的检验期间内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验。当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。本案中，汇正公司与义顺公司没有约定管材的检验期，作为买受人的汇正公司应当及时检验。根据现场勘验、双方庭审中的陈述，排水管与给水管有肉眼可辨的明显区别，义顺公司送货时并没有对管材进行包装，送货现场亦有汇正公司的项目监理、施工人员在场，并由汇正公司安排人员现场收货、卸货，如汇正公司认为其向义顺公司购买的是给水管，而义顺公司交付的是排水管，其现场即能立即识别，并可当场拒收管材或者通知义顺公司告知其错交管材。事实上，汇正公司不仅签收管材，还将管材实际用于其承建的工程项目，根据汇正公司庭审中的陈述，案涉工程前后施工一个多月。汇正公司在施工之前及在施工一个多月内未发现错送管材的可能性极低，汇正公司陈述其在工程最终验收时才发现义顺公司送错管材，明显超出买受人验货的合理期限，其在合理期限未向义顺公司提出过异议，应视为义顺公司所供管材符合双方约定。
综上，汇正公司主张义顺公司所供管材与约定不符，不能成立，其据此主张要求义顺公司返还货款140000元并赔偿损失的诉讼请求，亦不能成立，一审法院不予支持。关于汇正公司主张返还焊机押金5000元的诉讼请求，因其尚未将焊机返还给义顺公司，故该项诉讼请求一审法院亦不予支持。据此判决：驳回汇正公司的诉讼请求等。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
汇正公司提交以下证据：1.聚乙烯（PE）给水管道的国家标准，证明汇正公司向义顺公司购买的管材属于PE给水管即聚乙烯给水管，而根据国家标准，PE给水管可以使用再生料进行生产；2.网上的广告，证明现实生活中存在HDPE再生料的生产销售；3.网上咨询的答复，证明再生料生产给水管的配料情况；4.案涉工程管道布置图一份，证明汇正公司购买的管材是PE给水管，根据国家标准可以使用回料进行生产。
义顺公司质证认为：证据1、2、3均不属于新证据的范畴，从整个过程来看，并没有证据证明汇正公司订购了所谓的PE管材，据了解，回料不可以生产给水管，故不能达到汇正公司的证明目的；对证据4，义顺公司经办人石某表示，其只是个卖管的，不懂施工图，洽谈那天鞠久红将图纸拿给席某看，石某并没有看图纸，至于图纸上的“给水栓”是否为石某所写，经石某回忆及比对，不排除该字为其所写，汇正公司的给水栓不是向义顺公司购买，石某对给水栓不了解从而打上“？”也在情理之中，但该证据不能证明汇正公司要求购买的管材就是给水管。
本院认证意见：证据1、2、3即便真实，与本案也不具有关联性，不能达到汇正公司的证明目的；对证据4，义顺公司未提出实质性异议，本院对其真实性予以确认，至于能否达到汇正公司的证明目的，将在裁判理由部分进行阐述。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，汇正公司二审中确认其收到的管材上标注了排水管或给水管，并确认除销售单中备注的第二项没有收到外，其余均已收到，送货时业主方的监理也在场，对其收到的管材已经投入使用，送检的管材就是销售单中第11、12项两种3米的管材。
本案二审争议焦点为：就案涉争议的管材，汇正公司向义顺公司购买的是给水管还是排水管。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系买卖合同纠纷，买卖行为发生在民法典实施前，且不属于前述司法解释规定的民法典溯及及适用的具体情形，故本案应适用民法典实施前的法律及司法解释。
关于案涉争议的管材，汇正公司认为其购买的全部是给水管，义顺公司则认为汇正公司购买的大部分是排水管，少部分是给水管，其在销售单中记载为给水管系应汇正公司项目负责人鞠久红的要求所写。对此本院认为，结合案涉合同的洽谈过程、送货情况以及汇正公司将其收到的管材已投入使用的事实，可认定汇正公司向义顺公司购买的大部分是排水管，只有少量送检的系给水管。首先，汇正公司自2020年9月起就购买管材事宜与义顺公司进行过多次沟通，义顺公司员工石某于2020年10月15日向鞠久红发送的报价单中用红色字体将回料单价标出，而回料单价与新料单价相差较大，汇正公司对其所购买的管材单价以及所使用的材料应有清晰的认知。证人席某一审到庭作证称，鞠久红向石某店里买管材谈的时候其在现场，说的是给水管，其看了图纸，然后石某报价了，鞠久红说价格高，石某报了个污水管的价格给石某，污水管就是排水管，最后鞠久红买的是排水管，说是用于农田灌溉，不需要太好的材料。证人席某与双方当事人之间不存在利害关系，其证言具有较高的证明力，结合石某的证言，能够认定鞠久红当时选择购买的管材即为排水管。其次，义顺公司制作的销售单中第1项与第11项规格型号一致，第2项与第12项规格型号一致，其中第1、2项的单价分别为17元、87.1元，第11、12项的单价分别为23.1元、118.2元，而第1、2项的总数量均超过1000米，第11、12项的总数量仅有3米，明显不符合正常的交易习惯。对于为何购买相同型号而单价不同的两种管材，汇正公司认为不是其刻意购买的，是义顺公司提供给其进行检测，然后在销售单中单独报价；义顺公司则认为其当时向汇正公司报了两种不同材质的水管价格，汇正公司选购了部分回料的管材，同时也选购了部分新料的管材，其主张回料管就是排水管，销售单上记载的给水管是应鞠久红的要求而写。结合汇正公司的付款、送检情况以及义顺公司将第11、12项记载为“HDPE给水管材（新）”的事实，本院认为义顺公司的解释更具有合理性，予以采信。至于石某在图纸上备注“给水栓？”字样，仅能证明汇正公司向义顺公司出示过该图纸，不足以证明汇正公司当时选择购买的管材均为给水管。第三，《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款规定，当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。本案中，双方当事人未约定案涉管材的检验期，汇正公司具有及时检验的义务。根据汇正公司二审中的陈述以及一审法院现场勘验情况可知，义顺公司所送管材均标注了排水管或给水管，两者区别通过肉眼即可辨别，汇正公司在收货时未提出异议，且其二审中自认送货时业主方的监理也在场，表明监理对义顺公司所送管材亦予以认可，现汇正公司已将其收到的管材投入使用，应视为义顺公司的供货符合双方约定。
综上所述，汇正公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5660元，由上诉人江苏汇正建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴志霞
审 判 员 陈燮峰
审 判 员 王建勋
二〇二一年十一月二十二日
法官助理 李晓晴
书 记 员 张 燕
