徐州精艺空间膜结构工程有限公司与宁夏永和祥金属板材有限公司、宁夏空间钢结构有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）徐民终字第04818号

上诉人（原审被告）宁夏永和祥金属板材有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市丽景南街西侧（昆仑建材综合市场9号楼11室）。

法定代表人贾广华，该公司总经理。

委托代理人刘康，宁夏三略律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）徐州精艺空间膜结构工程有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区下淀路161号。

法定代表人孙红娟，该公司总经理。

委托代理人王仁堂，江苏立志律师事务所律师。

原审被告宁夏空间钢结构有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北京中路48号。

法定代表人马恒全，该公司总经理。

上诉人宁夏永和祥金属板材有限公司（以下简称永和祥公司）因与被上诉人徐州精艺空间膜结构工程有限公司（以下简称徐州精艺公司）、原审被告宁夏空间钢结构有限公司（以下简称宁夏空间公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第0260号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人永和祥公司的委托代理人刘康，被上诉人徐州精艺公司的委托代理人王仁堂，原审被告宁夏空间公司的法定代表人马恒全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

经审理查明，2014年6月10日，徐州精艺公司（供方、乙方）与宁夏空间公司（需方、甲方）签订G6京藏高速公路滚泉坡服务区建设项目膜结构大棚加工、安装人工费承揽合同书一份，双方约定：工程地点是G6京藏高速公路滚泉坡服务区，工程名称为G6京藏高速公路滚泉坡服务区建设项目A区膜结构大棚；结构形式24米×160米膜结构大棚二座，展开面积8480㎡，投影面积7680㎡；32米×72米膜结构大棚一座，展开面积2520㎡，投影面积2304㎡；钢结构加工及安装（120元／平方米）、膜安装人工费（单价：15元／平方米）按投影面积计算（不含主辅材料采购费及运输费）：综合单价135元／平方米，合计1347840元；钢结构重量总计278吨，防火涂料滚涂人工费8元／㎡，计79872元；膜加工费（含设计裁剪）按展开面积计算，单价10元／平方米，合计110000元。总价1491200元。合同签订后，每一座大棚开工前需方付该做大棚工程人工费造价的30%，每一座大棚钢结构材料运到加工厂加工完毕，钢结构安装前，需方付该座大棚工程人工费造价的约30%；工程竣工验收后15日内，需方付工程总造价的约10%，即162836元。膜在乙方工程加工完毕，发货前需方付膜加工费110000元.另外24米×160米膜结构大棚一座人工费为：531840元，32米×72米膜结构大棚一座人工费317520元。乙方责任：承担工程的加工制作、安装的内容；乙方在工程的制作安装过程中，应执行工程设计施工图、执行国家有关标准和规范；乙方在现场应文明施工、认真作业，如由乙方自己原因造成的安全事故，应由乙方承担。甲方责任：提供现场施工人员的住房工具房和电源；负责协调现场对外关系；及时支付加工、按照人工及机械费，如因甲方付款未按合同支付加工、安装费，造成工期延期及停工的损失由甲方承担；甲方对其提供的材料应尽保管责任。现定于2014年6月15日货料进场，加工、安装工期75天，如因甲提供材料不及时或因甲方付款不及时造成乙方误工损失应由甲方承担，工人误工工资280元／人／工日。双方未按合同规定交工或付款的，违约金为违约金额的20%作为赔偿金，赔偿给对方。如发生争议，双方协商解决，协商不成由徐州市鼓楼区人民法院诉讼解决。本项目为永和祥公司从银川市第三建筑工程有限公司分包，宁夏空间公司代永和祥公司施工，本合同所涉及到的所有费用均由永和祥彩钢板有限公司代付。宁夏空间公司与徐州精艺公司分别在甲方、乙方处签章。同时合同下方写有“担保方宁夏永和祥金属板材有限公司贾广华，2014.7.23”字样。

2014年8月22日，徐州精艺公司与宁夏空间公司签订G6京藏高速公路滚泉坡服务区建设项目膜结构大棚A区、B区工程付款对账单一份，约定：合同一：G6京藏高速公路滚泉坡服务区建设项目B区膜结构大棚加工承揽合同书，工程量结算总价209304元；合同二：G6京藏高速公路滚泉坡服务区建设项目膜结构大棚加工、安装人工费承揽合同书，工程量结算总价1334652元；截至2014年8月22日，永和祥公司代宁夏空间公司支付原告款项总计365000元，其中支付合同一的款项为209304元，支付合同二的款项为155696元。

2014年8月26日，徐州精艺公司与宁夏空间公司签订工程竣工验收、工程量结算证明一份，双方确认涉案工程结算价格为1334652元。

贾广华为永和祥公司的法定代表人。庭审中，永和祥公司认可合同上担保人方字样系贾广华本人所写。

原审法院认为，徐州精艺公司与宁夏空间公司、永和祥公司签订的加工、安装人工费承揽合同书系双方真实的意思表示，合法有效，应受法律保护。

关于欠付的金额，双方确认涉案合同金额为1334652元，同时徐州精艺公司自认永和祥公司已经支付了390696元，对此永和祥公司予以认可，故关于徐州精艺公司要求宁夏空间公司给付欠款943956元的诉请，予以支持。合同约定一方违约的，违约金按照违约金额的20%收取，故关于徐州精艺公司要求宁夏空间公司支付违约金188791元（943956×20%）的诉请，符合双方约定，且不属于过高，予以支持。

关于永和祥公司的责任承担，永和祥公司的法定代表人贾广华代表永和祥公司以担保人的身份在合同上签字，系其真实意思表示，永和祥公司应当承担担保责任。担保方式不明确，应视为永和祥公司系连带责任担保，故关于徐州精艺公司要求永和祥公司承担连带清偿责任的诉请，予以支持。

综上，原审法院判决：（一）、判决生效之日起十日内，宁夏空间钢结构有限公司一次性支付徐州精艺空间膜结构工程有限公司人民币943956元及违约金188791元。（二）、宁夏永和祥金属板材有限公司对上述债务承担连带清偿责任，并有权在履行上述债务后向宁夏空间钢结构有限公司追偿。

上诉人永和祥公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、请求二审法院依法撤销徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第0260号民事判决书，改判上诉人对工程款943956元及违约金188791元不承担连带清偿责任；2、本案的上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定上诉人承担连带担保责任是错误的。保证人是为谁提供担保不明确，是为被上诉人还是原审被告不明确，况且，原审被告在原审中也陈述其持有合同中，并没有上诉人担保字样。也就是说作为被担保方并不知情被担保了，这与常理不符。2、即使担保关系真的成立，本案的担保期限已经超过。上诉人也不应当承担担保责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担责任的，保证人免除保证责任。3、被上诉人与原审被告2014年8月22日结算后上诉人于2014年8月25日和2014年9月7日通过汇票和现金方式支付了24万元，该款项应该从943956万元中扣除。综上，上诉人认为原审判决认定事实错误且已经超过担保期限，故恳请二审法院在查清事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人徐州精艺公司答辩认为，1、上诉人的上诉的事实和理由均不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人认为担保必须符合担保法第十五条的规定，才能成立，这属于其法律认识错误。根据担保法及相关解释，只要写明担保人以及签字，均能成立合法有效的担保。其法定代表人在担保合同上签字，系其履行职务的合法行为，本案担保依法成立。2、本案的担保期限没有超过。工程竣工验收工程量结算证明和工程对账单，并非是合法有效的工程竣工验收报告。上诉人将其视作竣工验收文件不符合事实，因为，该证明上面被上诉人徐州精艺公司只是申请原审被告宁夏空间钢结构有限公司工程具备了验收条件，原审被告宁夏空间钢结构有限公司在上面加盖了公章，并未表达是否验收，也未对验收的结果作出说明。因此，该证明不是验收文件。据此推断出的验收后15日内付款就没有了事实基础，关于验收的事实是，一审法院开庭时已经查明原审被告声称工程至今尚未验收，就投入使用，因此，上诉人对于担保期限的计算起点有误，本案并未超过担保期限。3、对于上诉人当庭提交的其于2014年8月25日和2014年9月7日通过承兑汇票和现金的方式支付了24万元的款项，被上诉人予以认可。但是，其主张该款项应该从94万元中扣除，被上诉人认为这没有事实和法律依据。被上诉人在起诉状中已经明确的写明之后付款235000元。因此，我们只同意从94万元中扣除5000元。担保期限应该从我们起诉的时候是2015年3月11日，我们应当以我们起诉的诉状时间为准。综上，上诉人的上诉事实和理由除扣除5000元的事实以外，其他的均不能成立。

原审被告宁夏空间公司答辩认为，8月26日的结算单计算有误，应该是多计算了几万元。我当时没有认真看结算单就签字了。之后我自己重新结算过，认为之前算过了，结算单有误，但是双方没有再重新签。合同约定是上诉人代为付款，但是事实履行过程中付款多少我一直不知道，一审之后我这几天对账才对出来。上诉人永和祥公司给我计算是625000元，但是现在是605000元。不知道上诉人什么时间作的担保，直到开庭的时候才知道上诉人宁夏永和祥金属板材有限公司作担保的事情。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：上诉人应否承担担保责任，欠付款数额如何认定。

二审期间原审被告宁夏空间公司提供的证据有：双方当事人2014年6月10日涉案承揽合同一份。拟证明原审被告不知道上诉人担保的事实，合同上没有担保人签字。

上诉人永和祥公司质证认为，对合同的真实性和证明目的均无异议。

被上诉人徐州精艺公司质证认为，对合同的真实性无异议，不能证明原审被告的观点。能证明担保人应当承担担保责任，上诉人上诉理由中说担保人不知道是为谁担保的，从原审被告提供的合同中提出，没有签署担保合同的内容，反而在被上诉人持有的合同上写明了担保人进行了担保，说明是为原审被告担保的，原审被告不能付款上诉人应当承担连带担保责任。

被上诉人徐州精艺公司提供短信记录一份，拟证明其在诉讼前已经向上诉人主张过权利。

上诉人永和祥公司质证认为，该收件人电话确实是贾广华的，但贾广华未收到该信息，对其真实性不予认可。如果此证据真实也不属于二审期间的新证据，法庭不应采信。

原审被告宁夏空间公司认为该证据与其无关，其公司不需就此发表意见。

二审期间各方当事人对于诉讼前2014年8月22日之后上诉人已付款项确认为240000元，而非一审徐州精艺公司主张的235000元。上诉人永和祥公司提供收到条两份，主张该5000元应当自应付款中扣减。被上诉人徐州精艺公司认为，该5000元虽然上诉人实际给付，但是该款并未直接向被上诉人支付，而是作为垫付款付给了徐州精艺公司的施工工人。二审期间该证据不属于新证据，故不应当再行扣减。

本院认为，1、担保期限，上诉人永和祥公司主张，担保期限超过法定时间，其不用承担担保责任。被上诉人徐州精艺公司提供的证据显示其在2015年2月与贾广华进行过电话联系，就本案的款项向其明确主张过权利。2014年8月26日，徐州精艺公司与宁夏空间公司签订工程竣工验收、工程量结算证明，2014年9月7日，永和祥公司代替宁夏空间公司向徐州精艺公司最后一次付款。因此，被上诉人徐州精艺公司的诉讼并未超过法定担保时效。2、担保责任，上诉人主张其法定代表人签字，但担保内容不明确，其不承担担保责任，但是从其法定代表人贾广华签字的内容看，其已经写明永和祥公司是担保方。合同签订当时涉案工程款总额并不清楚，且在此之前宁夏空间公司与被上诉人徐州精艺公司之间已经存在合同，担保内容不明确按照法律规定上诉人作为担保人应当承担的是连带责任，并不会导致担保行为的无效。上诉人主张担保内容不明确不应当承担担保责任的主张不成立。其作为担保人承担担保责任后依法享有追偿权利。3、担保数额，上诉人在二审提供徐州精艺公司为其出具的收到条，双方均认可在2014年8月22日之后，永和祥公司向徐州精艺公司再行支付工程款24万元，且徐州精艺公司在二审中明确其在一审诉讼时少计算已付款5000元，故此部分工程款徐州精艺公司不应当继续主张，违约金也应当相应扣减。上诉人的此部分主张正确，本院予以支持。

综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。因二审期间出现新证据，导致原审判决认定事实部分不清，适用法律基本正确，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第0260号民事判决第一项，即（一）判决生效之日起十日内，宁夏空间钢结构有限公司一次性支付徐州精艺空间膜结构工程有限公司人民币943956元及违约金188791元。

二、判决生效之日起十日内，宁夏空间钢结构有限公司一次性支付徐州精艺空间膜结构工程有限公司人民币938956元及违约金187791元。

三、维持江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第0260号民事判决第二项，即（二）宁夏永和祥金属板材有限公司对上述债务承担连带清偿责任，并有权在履行上述债务后向宁夏空间钢结构有限公司追偿。

一审案件受理费15000元，二审案件受理费15000元，合计30000元，由上诉人宁夏永和祥金属板材有限公司承担29000元，徐州精艺空间膜结构工程有限公司承担1000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李　琳

审　判　员　　史善军

代理审判员　　吴　丹

二〇一六年五月八日

书　记　员　　周　密