南通通博设备安装工程有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏06民终1901号

上诉人（原审被告）：南通通博设备安装工程有限公司，住所地南通市通州区。

法定代表人：邱少波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨淼箭，江苏四维达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：季磊，江苏四维达律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年4月1日生，汉族，住南通市通州区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年3月25日生，汉族，住南通高新区。

原审被告：南通通博建设工程有限公司，住所地南通市通州区。

法定代表人：梅星，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张耀华，江苏友诚（南通）律师事务所律师。

原审被告：江苏长海建设有限公司，住所地如皋市。

法定代表人：姚正炎，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈永兵，该公司员工。

原审被告：富达房地产开发（南通）有限公司，住所地如皋市如皋港开发区。

法定代表人：夏景华，该公司总经理。

上诉人南通通博设备安装工程有限公司（以下简称通博设备公司）因与被上诉人***、***及原审被告南通通博建设工程有限公司（以下简称通博建设公司）、江苏长海建设有限公司（以下简称长海公司）、富达房地产开发（南通）有限公司（以下简称富达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2018）苏0621民初2779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

通博设备公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或直接改判；一、二审案件受理费由***、***承担。事实和理由：1.***与***进行工程款结算时应当扣减4%的施工配合费、0.75%的水电费、4.33%的税金及附加2.5%外经证税款。（1）案涉工程存在六个主体，涉及五个环节，各环节主体之间的结算依据和标准各不相同，***只能要求与其有合同关系的***进行结算，结算的标准和依据是双方于2010年11月20日签订的《建筑安装工程责任协议》。（2）根据国家税务部门规定，案涉工程应缴纳的税金及税金附加为工程总造款的4.33%，即339905元（785万×4.33%）。一审中通博设备公司已提供相关建筑业统一发票及完税凭证证明该事实。但一审法院仅按7182750元为基数计算扣减了税金244931.78元（7182750×3.41%），少扣减税金94973.22元。（3）案涉工程中***水电安装施工过程中发生的垂直运输、脚手架、临时水电、宿舍食堂、工程的收口、零星材料的使用等均是由负责土建的施工单位提供的。土建施工单位向水电安装施工人收取4%的配合费是建筑行业人所共知的常识和交易习惯。土建单位不可能无偿提供。（4）案涉工程施工过程中，***没有单独设表计量水电费的耗用量，其安装施工所使用的水电费耗用量，根据工程结算定额为工程总造价的0.75%进行计算。这是***安装中实际发生的费用，一审判决未予扣减显然不妥。（5）案涉工程系通博设备公司跨地区承接的工程，根据税务部门的规定，需要向税务部门按工程造价缴纳2.5%的外经证税款196250元（785万×2.5%）。这项支出也是实实在在发生的。***负责施工的水电安装工程款结算时怎能不承担呢？2.***与***结算工程款时，应当按双方签订《建筑安装工程责任协议》约定下浮15%进行结算。2010年11月20日，***将案涉水电安装工程转包给***实际施工时，双方签订的《建筑安装工程责任协议》第二条收费标准第二项明确约定“按照2000年《江苏省建筑与装饰工程价表》（上、下册）、2004年《江苏省安装工程计价表》、《江苏省建设工程费用定额》（2009版）结算总价下浮15%（含甲方下浮6.5%在内），不含税金。”据此约定计算***的水电安装施工造价后应下浮15%作为双方的结算价，即应当扣减1177500元（785万×15%）。但一审判决仅扣减了8.5%，即667250元（785万×8.5%），少扣减了6.5%，即510250元（785万×6.5%）。3.***至本案一审判决时已从通博设备公司实际取得工程款5123712.30元，***应当按实际取得工程款金额向通博设备公司提供增值税专用发票，但其未提供。提供发票是***的法定随附义务。4.要求***返还以房抵款的房产即位于南通恒盛尚海湾项目第12幢205室的房屋。一审法院已经查明在2015年12月7日，通博设备公司将上述房产抵算***工程款1201341.15元，双方办理了抵款手续，并将该房产实际交付给了***。一审判决认为该房屋未能登记至***名下，故难以认定***取得该房屋的所有权，认定以房抵款未能成立。因此，二审中通博设备公司要求***将该房产退还给通博设备公司。

***辩称，1.通博设备公司提出的还应当扣减4%的施工配合费、0.75%的水电费、4.33%的税金及附加2.5%的外经证税款。这些项目不应当扣减。（1）4%的施工配合费、0.75%的水电费，合同中没有约定，扣减没有合同依据。并且***有8.5%的管理费给到通博设备公司，所有在合同上未列明的项目都是由通博设备公司自行承担，与***无关。（2）对于4.33%的税金，通博设备公司在一审提交了发票，但发票上记载的工程项目是“分配预舾装场动力能源管道安装工程”，与本案毫无关联性，没有证明力。（3）对于2.5%的外经证税款，通博设备公司提交的证据“外出经营活动税收管理证明”上面未标明是哪一个具体工程项目，显示的合同总金额为3398400元，对不上案涉的任何一份合同价款，与本案所涉的如皋港熔盛社区住宅楼工程项目没有关联。通博设备公司是否缴纳及如何缴纳是其公司的操作，与***无关。本案在合同约定的下浮率15%之外，通博设备公司还主动同意扣减3.41%的税金，这个3.41%就已经涵盖了所有应由通博设备公司承担的税率比例，并且该税金已经在审计部分的审价报告中列明，且得到各方确认。3.41%是应计入建筑安装工程费用的营业税、城乡维护建设税及教育费附加三项应缴纳的综合计算税率。2.通博设备公司认为在785万元结算价的基础上还应当扣减15%的下浮率，没有根据。785万元是***通过总包方长海公司确认的数额。在长海公司姚正炎签署《承诺书》前，对于工程价款的审计预估是800多万元（审计单位已扣减6.5%得出的数据），后经双方协商同意以785万元作为结算价，且“长海公司不计管理费及其他费用”。所以785万元其中已经扣除了15%的甲方（业主单位）下浮6.5%。换一句话说，在仅扣除业主单位的6.5%之后，总包方长海公司自身不收取管理费，其最终确认的工程价款是785万元。现***要求按照合同再扣除余下的8.5%进行结算，符合合同约定。这个8.5%实际上可以视为是给通博设备公司的管理费等支出。而通博设备公司要求再扣15%不合规。3.通博设备公司要求***提供发票也没有依据。案涉的工程项目经过通博设备公司层层分包到***手上，通博设备公司应当知道不能违法分包，但其仍然将工程交给***个人施工，该合同无效。通博设备公司也知道个人无法开具相应的增值税发票。如果需要个人开具或者代开发票，则应当在相关合同中特别加以说明，但通博设备公司没有举证过这方面的书面约定。而***是从***处接手的工程项目，合同的权利义务由***全面转给***履行，***也没有向***提及过需要开具发票这方面的相关要求。综上，***没有法定的开票随附义务，一方面，其作为个人不能成为开票主体，无法开票。另一方面，事实上***同意扣减3.41%的税金就是用于通博设备公司去开票所用，代开发票的义务主体也是通博设备公司。4.通博设备公司提出的尚海湾房产，***没有实际得到，对方只是交了钥匙，钥匙等相关物品可以交还给通博设备公司。

***辩称，其与通博设备公司有协议，其只是做了转包，没收取任何费用。其与通博设备公司之间的合同明确不收取任何费用，只是总价下浮15%，含总包6.5%在内。其不应该承担任何责任。

通博建设公司述称，1.4%的施工配合费，通博建设公司与通博设备公司有过约定，而且一直是这么操作的。通博建设公司毫无疑问提供了配合服务，理应收取4%的配合费。工程结算价当中含有水电费和税款，0.75%的水电费是正常的定额含量，4.33%的税金是正常的地方税收的税率标准，2.5%的外经证税款。通博建设公司作为施工企业，知道正常的都是要缴纳的。至于***是否有权向***主张这些款项，通博建设公司不作评议。但是这些部分款项通博建设公司肯定是要向通博设备公司要的。2.有关下浮问题，通博建设公司和通博设备公司有过下浮15%的约定。对于发票问题，通博建设公司不做评议。3.专业分包符合法律规定，合法有效。一审判决认定通博建设公司和通博设备公司的专业分包行为违反法律禁止性规定，没有任何依据。通博建设公司没有和***、***发生合同往来，要求通博建设公司承担连带责任没有法律依据，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定。4.通博建设公司注意到在一审庭审过程中有关的税费等。***当庭明确表态其没有在案涉工程当中谋取任何利益。一审法院将有关税费不支持扣除，实际上将这部分责任转嫁到***身上，这是不公平的。综上，通博设备公司上诉请求的有关费用基本合理，通博建设公司在本案中不应承担民事责任。请求二审法院依法处理。

长海公司述称，没有意见。

富达公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.判令通博设备公司、通博建设公司连带给付***建设施工工程欠款1834013.90元及自2016年1月1日起至判决确定给付之日止按同期银行贷款利率计算的利息暂计17万元；2.判令由长海公司对上述全部债务承担连带责任；3.由富达公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；诉讼费用等由对方承担。一审诉讼过程中，***增加诉讼请求：要求***给付工程欠款和相关利息。

一审法院认定事实：富达公司曾将熔盛社区一期住宅楼第三标段工程发包给南通纵横建筑工程有限公司（以下简称纵横公司，后名称变更为长海公司）施工。2010年8月25日，纵横公司作为发包人（甲方）与通博建设公司（乙方）作为承包人签订一份《建设工程施工合同》，纵横公司将其承接的富达公司的工程整体转包给通博建设公司承建，约定：工程名称为熔盛社区一期住宅楼第三标段；建筑面积为三标段西区1-49#楼、151#楼，约60481㎡；承包方式为双包。通博建设公司签订前述建设工程施工合同后，将1-49#楼、151#楼其中的水电安装工程分包给通博设备公司施工。通博设备公司将1-49#楼、151#楼水电安装工程整体交由***施工。2010年11月20日，***作为甲方与***作为乙方签订一份《建筑安装工程责任协议》，约定：一、工程概况及承包方式：1、工程名称：熔盛社区一期住宅楼第三标段。2、工程地点：江苏省如皋港。3、施工范围：三标段西区1-49#楼和151#楼约60481平方米。二、取费标准：2、按照200（4）年《江苏省建筑与装饰工程价表》（上下册）、2004年《江苏省安装工程计价表》、《江苏省建设工程费用定额》（2009版）。结算总价下浮15%（含甲方下浮6.5%在内），不含税金。三、工程款结算与支付条款：3、工程结算款支付：工程竣工结算审核定案且甲方支付的工程款到账后一个月内付至工程结算总造价的95%。预留工程结算总价5%的保修金在竣工验收合格满两年后两个月内，项目部扣除应由乙方承担的费用后支付给乙方（不计利息）。4、每次付款前乙方应提供合法有效等额发票。付款至结算总价95%时，需将整个工程的发票按结算总价开全（结算总价发票包含甲供材料在内）。

后***组织对前述水电安装工程进行施工。案涉工程已验收合格，并于2013年交付使用。2015年12月10日，***出具一份承诺书，载明：“我承诺我在熔盛花园三标段安装工程，最终结算总价为柒佰捌拾伍万元整（7850000）。注：长海公司不计管理费及其他费用。”同日，长海公司法定代表人姚正炎在该承诺书上签署“同意按承诺书结算”。庭审中，***、通博设备公司、通博建设公司、***一致同意以785万元作为结算依据。但是，***认为该785万元是下浮6.5%后的造价；通博设备公司、通博建设公司认为该785万元尚未下浮6.5%，结算应扣除下浮15%。***与通博设备公司一致确认除以房抵款外已付工程款为5123712.30元。

另查明，2012年11月3日，***作为委托人与***作为代理人签订一份《委托书（承诺书）》，载明：“致：通博设备公司一分公司各位领导：我承接的熔盛社区一期住宅第三标段安装工程项目，现委托***（姓名）作为我***（姓名）合法委托代理人，授权其代表本人进行该工程的项目管理工作。……。”

2012年11月13日，***出具一份《承诺书》，载明：“致：通博设备公司一分公司各位领导：熔盛社区一期住宅第三标段安装工程项目，经公司调解由***转为本人（***）承包，全权负责，现本人就该项目对公司作如下承诺：……。”

还查明，上海地通建设（集团）有限公司江苏分公司作为甲方、通博建设公司作为乙方、邱少波作为丙方签订一份《抵扣协议书》，载明：1、甲、乙双方签订了建设工程施工合同，由乙方为甲方发包的熔盛重工船厂三期工程项目进行工程施工，甲方应支付乙方相应工程款；2、乙方、丙方系关联方；3、丙方购买了南通恒盛尚海湾项目第12幢205室预售商品住宅，暂测建筑面积83.65平方米，每平方米建筑面积单价为14361.52元，房屋总价为1201341元（最终按实测面积按实结算），为此，丙方应向开发商支付相应房价款；现经协商，由甲方代替丙方向开发商支付所购房屋相应价款，乙方同意甲方将该代付房屋价款用于抵扣甲方应付乙方工程款中相应金额的款项。因此，甲、乙、丙三方……，就抵扣之事宜，订立本协议如下：1、甲、乙、丙三方一致同意甲方代替丙方向商品房出售单位支付所购房屋相应价款，甲方代替支付的金额在甲方应付乙方工程款中予以相应抵扣。应由丙方（买房人）缴纳的各类与购房有关的税费，丙方自行承担支付。……。

2015年12月7日，***出具一份领款单，载明金额为1201341.15元，系支出恒盛尚海湾12号楼205室房抵工程款（熔盛花苑工程款）。同日，***在《南通恒盛尚海湾房屋资料移交单》上签名，并注明“今收到恒盛尚海湾12#楼205室移交清单壹套”。

2018年3月7日，***诉至一审法院，要求判如所请。审理中，***同意工会费19908元作为已付工程款予以扣除；并同意以785万元为基础扣除3.41%的税金。

一审法院认为，富达公司将案涉熔盛社区一期住宅楼第三标段工程发包给长海公司承建，长海公司将其承建的前述工程整体转包给通博建设公司施工，通博建设公司将其中的水电安装工程再次分包给通博设备公司施工，通博设备公司将其承建的水电安装工程转包给没有施工资质的个人***，***又将其承建的水电安装工程转包给没有施工资质的个人***，则长海公司与通博建设公司、通博建设公司与通博设备公司、通博设备公司与***、***与***之间各自形成的施工合同关系，均违反了相关法律法规的禁止性规定，均属无效合同。但案涉工程已经验收并交付使用，则***有权依照合同约定及法律规定主张工程款权利。

***、通博建设公司、通博设备公司、***一致同意按照***与长海公司法定代表人姚正炎确认的785万元作为工程造价，但通博设备公司、通博建设公司认为该785万元系下浮前的工程造价，应按照合同约定下浮15%并扣除相关税费后作为***的工程结算价；***认为该785万元系下浮6.5%后的工程造价，仅应再行下浮8.5%并扣除3.41%的税金。一审法院认为，***与***签订的协议约定了结算总价下浮15%（含甲方下浮6.5%在内），据此，按照合同约定计算***的施工造价后应下浮15%后作为结算价。根据***与姚正炎确认的《承诺书》记载的“注：长海公司不计管理费及其他费用”以及姚正炎签署的“同意按承诺书结算”，该785万元应当认定系扣除了***与***约定的“下浮15%（含甲方下浮6.5%在内）”中的甲方下浮6.5%，故该785万元应扣除下浮8.5%后作为***施工工程的结算价即7182750元。***与***还约定了结算总价不含税金，但***同意扣除3.41%的税金，一审法院无异，则应扣除3.41%的税金为244931.78元（7182750×3.41%），再扣除已付工程款5123712.30元以及***同意扣除的工会费19908元，***应得工程款为1794197.92元。关于以南通恒盛尚海湾项目第12幢205室房屋抵款所涉1201341.15元应否作为已付工程款扣除的问题，通博设备公司未能举证证实该205室房屋已由该房屋的权利人与***签订房屋买卖合同，也未举证证实该205室房屋已转移登记至***名下，故难以认定***已取得该205室房屋的所有权，则不能认定该205室房屋所涉以房抵款的1201341.15元作为已付工程款予以扣除。综上，***作为***的合同相对人，应当给付***工程欠款1794197.92元。关于***主张的利息问题，一审法院认定***支付***自起诉之日即2018年3月7日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同档贷款利率以1794197.92元为本金计算的利息。

因长海公司与通博建设公司、通博建设公司与通博设备公司、通博设备公司与***形成的施工合同均违反了相关法律法规的禁止性规定，均属无效合同，则通博设备公司、通博建设公司、长海公司均应对***所欠***之债务承担连带责任。虽然富达公司未举证证实就案涉工程已全额履行给付工程款的义务，但***也未能举证证实富达公司是否欠付工程款以及欠付工程款的数额，故***主张富达公司在欠付工程款范围内承担连带责任，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、***给付***工程欠款1794197.92元及相应利息（自2018年3月7日起至本判决确定的给付之日止以1794197.92元为本金，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算），于判决生效之日起十日内履行。二、通博设备公司、通博建设公司、长海公司对上述第一项承担连带偿还责任。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22830元，由***负担案件受理费1158元，由***负担案件受理费21672元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***向本院提交了其与通博设备公司签订的《建筑安装工程施工责任协议》。证明该份协议与其和***签订的《建筑安装工程责任协议》一样。该项目前期其做了一部分后就退出了，后期其全部转包给***。其转包给***的时候其施工的部分已经和***结清了，其没有收取任何费用。其上手通博设备公司下浮多少，其不再下浮，按照原来的下浮15个点给***。通博设备公司认为，对上述协议的真实性不持异议。***主要证明他与***之间结算的时候没有从***处赚取差价，不能证明其公司在案涉工程结算的时候应当扣减的配合费、水电费、税金及附加以及外经证税款等主张。***和***之间有无结账、如何结账，其公司不清楚。通博建设公司认为，对于该协议其公司不清楚。***认为，上述证据证明了***与通博设备公司没有约定要扣减各种费用。长海公司表示没有意见。本院对***提供的上述证据予以采信。本院认定事实如下：2010年11月1日，通博设备公司与***就案涉1-49#和151#楼的水电安装工程签订了《建筑安装工程施工责任协议》，其中约定，二、取费标准。2、按照2004年《江苏省建筑与装饰工程价表》（上、下册）、2004年《江苏省安装工程计价表》、《江苏省建设工程费用定额》（2009版）。结算总价下浮15%（不含税金，含总包6.5%的管理费）。本院对一审查明的基本事实予以确认。

本院认为，富达公司将案涉熔盛社区一期住宅楼第三标段工程发包给长海公司承建，长海公司将其承建的前述工程整体转包给通博建设公司施工，通博建设公司将其中的水电安装工程再分包给通博设备公司施工，通博设备公司将其承建的水电安装工程又转包给没有施工资质的个人***，***又将其承建的水电安装工程转包给没有施工资质的个人***，则长海公司、通博建设公司、通博设备公司、***、***与***之间层层转包或者分包，依次形成施工合同关系，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第一款、第三款的强制性法律规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条，均应认定为无效合同。

关于通博设备公司上诉主张***的工程价款应当按照785万元为基数扣减下浮15%的问题。本院认为，一审中，***、通博建设公司、通博设备公司、***一致同意按照***与长海公司确认的785万元作为工程造价。通博设备公司与***之间的《建筑安装工程施工责任协议》中约定了取费标准，并约定结算总价下浮15%（不含税金，含总包6.5%的管理费）。***与***之间的约定与之基本相同。结合***与***的庭审陈述，可以认定***将其承接的工程实际上按原价格转包给了***。经长海公司确认的***的《承诺书》载明，最终结算总价785万元，长海公司不计管理费及其他费用。结合长海公司庭审陈述（785万元为已经下浮了6.5%后的结算价），一审认定该785万元系扣除了***与***约定的“下浮15%（含甲方下浮6.5%在内）”中的甲方下浮6.5%，仅应再扣减8.5%，并无不当。关于通博设备公司上诉主张一审判决少扣减6.5%，没有依据，本院不予支持。关于通博设备公司上诉主张***与***工程款结算时应当扣减4%的施工配合费、0.75%的水电费、4.33%的税金及附加2.5%外经证税款的问题，该公司一、二审中提供了发票、完税证明、外出经营活动税收管理证明等证据。本院认为，按照江苏省建设工程造价管理总站苏建价函（2011）9号文，建设工程费用组成中税金包括营业税、城市建设维护税、教育费附加（包括地方教育附加），2011年2月1日起的税金费率（县镇）为3.41%。通博设备公司提供的完税凭证并非本案所涉工程的完税凭证，且其中所得税等税金并非上述建设工程费用组成中的税金，通博设备公司主张扣除4.33%的税金，没有依据，本院不予采纳。外经证税款，按照通博设备公司陈述和该公司提供的税务局的文件，是税务部门向跨地区经营建筑企业预征的企业所得税，也非上述建设工程费用组成中的税金。通博设备公司主张扣除2.5%的外经证税款，也没有依据，本院不予采纳。关于施工配合费，通博设备公司未能提供证据证明该公司就涉案工程发生了上述其他费用，或双方就上述其他费用的扣减达成了一致意见，故通博设备公司主张扣减该费用缺乏依据，本院不予支持。关于水电费，通博设备公司未能提供缴纳水电费的票据等相关证据，该公司主张扣减0.75%的水电费，缺乏依据，该公司如有证据可以另行主张。至于增值税发票的问题，通博设备公司也没有提出反诉，而且，尽管***一审中曾提出通博设备公司与***之间的合同一方***的权利义务曾概括转移给***，但通博设备公司未予承认，因此通博设备公司要求***开具增值税发票，缺乏合同依据，本院对此不予理涉。至于通博设备公司要求***返还还以房抵款的房产（南通恒盛尚海湾项目12幢205室），通博设备公司一审中未提出反诉，且***已表示愿意交还钥匙等相关物品，双方可以另行解决，本院对此不予理涉。

综上所述，通博设备公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22830元，由南通通博设备安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王建勋

审判员　　吴　风

审判员　　谭松平

二〇一九年十月二十八日

书记员　　王　璐