江苏恒畅建设工程有限公司与中航长城大地建工集团有限公司江苏分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省丹阳市人民法院

民 事 判 决 书

（2013）丹民初字第1908号

原告江苏恒畅建设工程有限公司，住所地：丹阳市开发区丹界路98号。

法定代表人毛国平，董事长。

委托代理人茅永芳，江苏正威律师事务所律师。

委托代理人朱鹏程。

被告中航长城大地建工集团有限公司江苏分公司，住所地：南京市秦淮区果园村柴家营88-15号。

负责人史翔，总经理。

委托代理人陈国强。

委托代理人苏强华，江苏同盛律师事务所律师。

被告中航长城大地建工集团有限公司，住所地：西安市碑林区二环南路100号金叶现代之窗1幢701室。

法定代表人黄型钜，董事长。

委托代理人陈国强。

委托代理人苏强华，江苏同盛律师事务所律师。

原告江苏恒畅建设工程有限公司（以下简称恒畅公司）与被告中航长城大地建工集团有限公司江苏分公司（以下简称大地江苏分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月14日立案受理。在审理过程中，原告申请追加中航长城大地建工集团有限公司（以下简称大地集团）作为被告参与诉讼，本院依法予以追加。依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告恒畅公司的委托代理人茅永芳到庭参加诉讼，被告大地江苏分公司经本院合法传唤未参加2013年7月29日的第一次庭审，被告大地江苏分公司、被告大地集团共同的委托代理人陈国强、苏强华到庭参加第二次、第三次庭审。本案现已审理终结。

原告恒畅公司诉称，因被告生产经营需要，原、被告于2009年9月16日签订丹阳市南城市政工程合同，约定工程造价5800万元以上。原告交纳保证金60万元。但被告仅让原告施工几百万元的工程。原告按约完成施工后，被告已实际使用至今，仍欠原告工程款、应退还的保证金、违约金等共计290万元（暂定，待工程量鉴定后最终确定）。工程量鉴定后，原告将诉讼请求确定为请求判令被告给付工程款2860211.14元。

被告大地江苏公公司、大地集团辩称，一、原告的起诉不具有诉权，根据双方的合同约定，相关的权利义务及工程款应当在工程竣工验收后进行，该工程原告至今未能办理和移交竣工资料，故不具备决算的条件。二、原告的诉讼请求缺少事实依据，其主张的金额中不全为合同项下的工程款，比如河阳工程款与本案无关，综上，应驳回原告的诉讼请求。三、鉴定报告中对于合同中所约定的下浮22%等条款的处理显然有失公允，仅听取了申请鉴定一方的意见，并未能听取另一方的意见，经代理人了解，该鉴定报告书并没有如鉴定报告所说已经征求双方的意见。四、被告已经分两次支付了共计853812元的工程款，证明被告已经在付款的比例上满足并超过了合同约定的支付条款。

经审理查明，被告大地江苏分公司、原告恒畅公司于2009年9月16日签订丹阳市南城市政工程合同，约定由原告承包丹阳市南城市政工程，工程地点位于丹阳市云阳镇，承包方式为包工包料，工程造价暂定为5800万元以上，具体开工日期以业主和被告约定的开工报告为准。工程结算方式，以原告最终决算为准，被告不再做二次竣工决算，以审计部门审定总额下浮22%为原告结算凭证，原告每月26日报相关部门，30日前审核完毕，次月15日支付计量60%的工程量款，工程竣工验收后第五个月支付10%，审计结束1年内支付10%，第二年内支付10%，余款在第三年内全部结清。原告于合同签订当日向被告大地江苏分公司交纳丹阳市南城市政工程合同履约保证金60万元，被告出具收据1份。2008年8月，南城市政工程中的友谊路工程由原告开工建设，该路位于丹阳市云阳镇高新产业区内，起于丹阳市中兴路中段交汇处，终于创业路（姜邓甲村西），期间2010年1月至2011年5月因地方上的矛盾处于停工状态，最终于2011年12月竣工。该工程未经竣工验收，但2011年12月即已投入实际使用。2012年3月8日，原告以被告的名义编制了竣工结算书，分部分项工程量计价为3974246.6元，措施项目计价为149308.09元，现场安全文明施工费为56511.03元，规费为72716.78元，税金为111134.98元，竣工结算总价为4307424.45元。被告大地江苏分公司于2012年1月19日给付原告工程款553812元。另外，还给付原告工程款30万元，共计已给付工程款853812元。原告于2013年5月14日诉至法院，请求判令被告给付工程款、应退还的保证金、违约金等共计290万元（暂定，待工程量审计后最终确定）。经原告申请，本院委托江苏立信建设工程造价咨询服务有限公司进行工程造价鉴定，该公司于2014年3月2日出具关于中航长城大地集团有限公司丹阳市云阳镇高新产业区友谊路工程造价咨询报告（中苏立信基鉴（2014）第5号），确认友谊路道路、雨污水管网、路灯穿线工作内容，工程造价为2836737.49元。嗣后，原告将诉讼请求确定为判令被告给付工程款及保证金2860211.14元，对于违约金等在本案中不予主张。

以上事实，有原告提供的丹阳市南城市政工程合同、保证金收款收据、竣工结算书、江苏立信建设工程造价咨询服务有限公司中苏立信基鉴（2014）第5号友谊路工程造价咨询报告、被告提供的付款凭证、双方当事人的陈述所证实。

本院认为，发包人应按约定支付价款。大地江苏分公司与原告签订的丹阳市南城市政工程合同书，因所涉项目系市政工程，依照招标投标法的规定，属于公共事业等关系公共利益的项目必须进行招标，而该工程未经招标，因此，应认定该工程合同书无效。原告实际施工的友谊路工程已于2011年12月竣工，双方虽未组织竣工验收，但已投入实际使用，因此，应当视为工程质量合格，被告应支付工程价款。关于工程价款的数额，根据江苏立信建设工程造价咨询服务有限公司出具的造价鉴定报告，总价款为2836737.49元，扣除被告已给付的853812元，被告应给付1982925.49元。对于原告交纳的保证金60万元，被告应予退还。因此，被告应给付原告2582925.49元。原告主张另行为被告施工的河阳高效农业观光园的工程款273473.65元，因所涉工程与原告本案中主张的丹阳市南城市政工程无关，被告也不同意在本案中一并结算，故对原告的该主张不予支持，原告可另行主张。

为保护当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告中航长城大地建工集团有限公司江苏分公司、被告中航长城大地建工集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏恒畅建设工程有限公司工程价款及应退还的保证金共计2582925.49元。

二、驳回原告江苏恒畅建设工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费29680元，鉴定费50000元，共计79680元，由原告江苏恒畅建设工程有限公司负担3680元、被告中航长城大地建工集团有限公司江苏分公司、被告中航长城大地建工集团有限公司负担76000元（此款原告已垫付，被告应连同价款一并给付原告）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院（开户行：工商银行镇江市永安路分理处，帐号：11×××61）预交上诉案件受理费。

审　判　长　　汤春迩

代理审判员　　邹　亮

人民陪审员　　蒋泉英

二〇一四年六月十七日

书　记　员　　史　亮

附：本判决适用法律条款：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。