泰兴市亿康刷业有限公司与江苏国春建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）泰中民再终字第00018号

上诉人（原审原告）：泰兴市亿康刷业有限公司，住所地：泰兴市珊瑚镇新桥村10组。

法定代表人：王文亮，总经理。

委托代理人：黄辉忠，江苏民明律师事务所律师。

委托代理人：王富星，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：江苏国春建筑工程有限公司，住所地：泰兴市元竹镇镇北村8组。

法定代表人：蒋春凤，总经理。

委托代理人：周兵，江苏有方律师事务所律师。

委托代理人：周国选，该公司职员。

泰兴市亿康刷业有限公司（以下简称亿康公司）诉江苏国春建筑工程有限公司（以下简称国春公司）建设工程施工合同纠纷一案，泰兴市人民法院于2013年9月12日作出（2012）泰黄民初字第0889号民事判决。国春公司不服，向本院申请再审。本院于2014年6月30日作出（2014）泰中民再提字第003号民事裁定，撤销原审法院（2012）泰黄民初字第0889号民事判决，发回该院重审。2015年3月12日，原审法院作出（2014）泰民再初字第0015号民事判决。亿康公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

2012年6月26日，亿康公司向原审法院提起诉讼，请求判令：（1）解除与国春公司之间的工程承包合同；（2）国春公司支付违约金121500元、支付罚款300000元；（3）国春公司返还超付的工程款511453元；（4）国春公司开具已支付工程款的发票。

原审法院重审查明：国春公司系从事房屋工程建筑、土木工程建筑等业务的有限公司。2011年4月27日，亿康公司与国春公司双方签订工程承（发）包合同一份，约定：亿康公司将办公楼及厂房工程发包给国春公司双包（包工包料），办公楼按图施工，厂房15M双跨，总建筑面积1823平方米；工程周期为2011年4月30日开工，2011年8月30日竣工，每提前、拖迟一天，奖罚1000元；工程造价：办公楼土建（含水电）128万元，厂房土建（含钢构）115万元，合同总价计243万元整（含税价）；付款方式：1、±0.00施工完毕付至合同总价25%；2、主体工程结束付至合同价的55%；3、里外粉刷结束付至合同价的70%；4、竣工验收合格后付至合同价的85%，余款在工程竣工验收合格后两年结算；合同生效后，如果一方单方面违约，则按合同总价的5%向另一方支付违约金，已经给另一方造成了损失，则按双倍损失支付违约金。同日，双方约定合同补充条款：所有工程，国春公司必须严格按图施工；厂房在简图的基础上补充五项：1、二层固定窗上口墙加一套240㎜×300㎜的圈梁；2、砖基础垫层浇600㎜×200㎜素砼；3、行车梁改成450㎜×250㎜×8㎜×12㎜钢梁；4、中柱承台由2400㎜×2000㎜改为3600㎜×2400㎜，H1、H2由两个250㎜改为300㎜；5、一层、二层窗台和女儿墙压顶向外挑6㎜的弦子。

合同签订后，国春公司即进场施工，后国春公司以亿康公司多次变更工程量等理由未继续施工，双方确认截止亿康公司起诉前，工程已经完成里外粉刷。

原审法院重审中，亿康公司主张截止2012年6月10日，其为工程支付款项为2449600元（徐国华收取的1万元不在其中），其中汇入国春公司账户865000元，盖有国春公司财务专用章的收据、由亿康公司汇给国春公司指定的他人的款项1564600元，支付给案外人周本贵20000元。

原审法院重审另查明：（一）亿康公司所支付给国春公司的工程款、人工工资、材料款中，部分帐目核算有误。（1）2011年6月23日国春公司出具20万元的收款收据一份，该收据与双方其他的交款习惯不一致，在收款方式一栏中未填写，而其他的收据凡是交付现金的均注明”现金”二字。因此此笔款项应于2011年6月30日、2011年7月8日亿康公司汇给国春公司的各10万元为同一笔帐目，不应重复计算；（2）2011年8月18日国春公司开具150000元的收据给亿康公司，在收款方式一栏中注明：现金，直接汇”中兴”，此处所指”中兴”是双方认可的承接钢结构加工的单位，负责人为韩兴建，2011年8月19日亿康公司电汇150000元至韩兴建个人帐户，这两笔款亦为同一笔帐目，不应重复计算。

（二）双方在合同履行过程中，亿康公司均以泰兴市恒康塑业有限公司的名义给付工程款，并认为泰兴市恒康塑业有限公司与其为一家公司，对上述情况，国春公司在诉讼中予以认可。

（三）在工程施工过程中，有十一个项目为变更或增加的项目。（1）办公楼基础超深部分砂石回填及厂房基础加固，此项工程为在国春公司建议下，并经工程监理石介德绘制加固方案图后进行施工的，所用材料及人工均经石介德签字认可，合计总价90717.5997元，再审予以确认；（2）高压线杆浇筑砼体，使用国春公司混凝土1.5立方米，加人工费、机械费，双方商谈价格为600元，监理石介德签字认可，虽亿康公司称此款已付，但无证据证实，再审予以确认。（3）混凝土变更，双方于2011年6月23日协商办公楼±0.00砼标号提高一级，亿康公司补助国春公司4000元，此协议双方均签字认可，监理石介德亦签字证实，再审予以确认；（4）2011年7月21日亿康公司购买国春公司波纹管一根，价值300元，亿康公司签字认可，再审予以确认；（5）因厂房及办公楼冲土，导致现场材料黄沙被埋及造成误工一个多月总计损失72244元，监理石介德签字证实情况属实，但认为价格双方未能协商一致，且国春公司未能提供其他证据加以佐证，再审不予认定；（6）厂房钢结构变更合同增加费用29513.80元，监理石介德签字仅确认收到国春公司提交的费用清单，但无其他证据佐证，再审不予认定；（7）围墙砌砖、抹灰合计费用608.6元；监理石介德签字认可，再审予以确认；（8）外墙涂料改面砖镶贴，变更差价为14000元，监理石介德签字认可，亿康公司予以否认，但更改贴面砖为事实，变更差价14000元，应认定为增项款；（9）变更窗台浇筑合计费用4060.32元，监理石介德签字认可，再审予以确认；（10）女儿墙变更，费用合计5862.62元，监理石介德签字认可，再审予以确认；（11）2011年7月2日石介德签署的工作联系单中增价10032元仍应计算。

原审法院重审认为：双方争议焦点是：一、亿康公司实际已支付的工程款数额；二、变更或增加的工程量；三、未完成工作量；四、违约责任。

关于争议焦点一，通过重审查明的事实可以看出亿康公司所提供的工程款支付凭证有两笔为重复计算，计算方式为支付凭证对应的数额2441960元减重复计算的数额350000元，应为2091960元。这与亿康公司在第一次庭审中自认的2101940元基本一致。

关于争议焦点二，变更或增加的项目，对亿康公司不予认可的部分，因监理石介德签字确认，亿康公司亦未能举证证明国春公司与监理石介德恶意串通损害其利益，故对其中九项予以确认，合计总价130181.14元。

关于争议焦点三，国春公司提出其中有争议的部分应该去除，同时要按照双方约定的下浮率进行下浮。经咨询本案的鉴定机构，鉴定机构认为国家规定的下浮率不超过7%，双方有约定的按照约定，约定的下浮率标准为合同价除以工程预算价，故对未完成工程量的计算亦应下浮，具体为：厂房部分下浮25%，办公楼部分下浮15%，即厂房部分减去83732.59元，办公楼部分减去20179.8元，总计应为365549.69元。结合争议焦点一、二，亿康公司应支付给国春公司的工程价款应确认为2194631.45元。

关于争议焦点四，国春公司未按合同约定期限交付工程，已违反了合同的约定，构成违约，其辩称由于亿康公司变更工程量而导致其无法按期交付的理由虽部分成立，但直至亿康公司起诉之日国春公司仍未能完全交付工程，故增加工程量只能减轻其过错程度，但不能完全免除其违约责任。对于亿康公司主张由国春公司支付违约金121500元，罚款300000元，合计421500元之请求，虽然合同约定了该责任，其实质均属于违约方应承担的违约责任范畴，违约金的主要功能是弥补守约方的损失，鉴于亿康公司未能提供证据证实其损失的数额，以及在合同履行过程中其不断变更和增加工程量的事实，结合双方的约定以及合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，酌定国春公司承担违约金数额为18万元。

综上，亿康公司与国春公司签订的工程承包合同已无履行的必要和可能，且双方均同意解除；亿康公司应支付给国春公司的工程款为2194631.45元，扣除已支付的2091960元，亿康公司尚应支付国春公司102671.45元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第九十一条第（三）项、第一百零七条、第一百一十七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条之规定，判决如下：一、解除亿康公司与国春公司于2011年4月27日签订的工程承（发）包合同（含合同补充条款）。二、亿康公司给付国春公司未付工程款102671.45元（含增加和变更项目）。三、国春公司向亿康公司支付违约金180000元。

四、以上二、三项相抵，国春公司应给付亿康公司77328.55元。此款在判决生效之日起十日内一次性付清。五、国春公司于判决生效之日起十日内向亿康公司开具票面金额为2194631.45元的建筑业统一发票。六、驳回亿康公司的其他诉讼请求。案件受理费11740元，鉴定费18000元，合计29740元，由亿康公司负担17140元，国春公司负担12600元。

亿康公司不服上述一审判决，向本院提出上诉，请求依法改判。理由：（1）一审认定35万元收款重复计算是错误的。（2）一审认定监理石介德签字的增项内容也是错误的。（3）一审认定评估鉴定价格下浮不当。

被上诉人国春公司认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。

二审中双方当事人未提交其他证据材料，本院对一审法院重审查明的事实予以确认。

本院认为：关于35万元收款是否重复计算的问题，亿康公司主张已付款数额为2441960元，但其在原审第一次庭审中自认该数额为2101940元，其中差额为350020元。再结合相关收款收据与汇款凭证来看，其中有20万元与15万元两笔完全相同，因此原审法院重审认定该35万元是重复计算更符合事实，本院对这一事实的认定予以维持。

关于监理石介德签字的增项内容，因监理石介德为亿康公司所聘请，其签字确认的工程增项部分应当予以认定，故对原审法院关于工程增项内容的认定本院予以维持。

关于评估鉴定价格下浮的问题，原审法院咨询了本案的鉴定机构，鉴定机构认为造价在建筑工程中都有下浮的现象，国家规定的下浮率不超过7%，双方有约定的按照约定，约定的下浮率标准为合同价除以工程预算价，故原审法院重审对未完成工程是按照合同价除以工程预算价这一下浮率标准进行计算工程价款。具体为：厂房部分下浮25%，办公楼部分下浮15%，即厂房部分减去83732.59元，办公楼部分减去20179.8元。本院认为：关于未完成工程的造价是否可以下浮，双方对此并未作出约定，因此，原审重审判决按厂房部分下浮25%、办公楼部分下浮15%的标准计算相关工程价款缺乏依据。同时，考虑到鉴定机构所提出的造价在建筑工程中都有下浮的现象，本院酌定按7%下浮率计算相应工程价款，即未完成工程的造价下浮32862元，则未完成工程的造价为436600.08元。经结算，亿康公司尚应支付给国春公司的工程价款为31621.06元。

综上，原审重审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但在未完成工程的造价下浮处理上有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持泰兴市人民法院（2014）泰民再初字第0015号民事判决第一、三、五、六项及诉讼费用负担部分；

二、变更上述民事判决第二项为：亿康公司给付国春公司工程款31621.06元（含增加和变更项目）；

三、变更上述民事判决第四项为：以上二、三项相抵，国春公司应给付亿康公司148378.94元。上述给付义务于本判决生效后十日内履行，逾期应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费9641元，上诉人亿康公司负担8065元，被上诉人国春公司负担1576元。

本判决为终审判决。

审判长　　冒金山

审判员　　孟玉祥

审判员　　陈海涛

二〇一五年八月七日

书记员　　陈　鹂