**苏沭路桥有限公司、**市万通公路养护工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏13民终2916号 上诉人（原审被告）:**苏沭路桥有限公司，住所地沭阳县沭城街道北京南路综合楼南楼104号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托代理人：***，江苏吴非律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:**市万通公路养护工程有限公司，住所地沭阳县扎下镇沙巷居委会（205国道与X新245省道交汇处）。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托代理人：***，***师（南京）律师事务所律师。 原审被告：**，男，1975年5月29日出生，住沭阳县。 原审第三人：***，男，1972年11月8日出生，住沭阳县。 上诉人**苏沭路桥有限公司（以下简称苏沭路桥公司）因与被上诉人**市万通公路养护工程有限公司（以下简称万通公路公司）及原审被告**、原审第三人***建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初10671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏沭路桥公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由万通公路公司负担。事实和理由是：1.一审认定苏沭路桥公司与万通公路公司之间成某稳和沥青砼摊铺分包合同关系与事实不符。首先，案涉四份合同均为***个人签订，与苏沭路桥公司无关，故合同的相对人只能是***。其次，在一审诉讼过程中，万通公路公司也是以上述四份合同为依据向苏沭路桥公司主张权利，并无其他证据证明苏沭路桥公司与万通公路公司之间存在合同关系。一审法院以苏沭路桥公司未对万通公路公司出具的决算单提出异议，以此推定双方之间存在合同关系无事实和法律依据。2.万通公路公司已向苏沭路桥公司明示2012年5月15日收到**的1000000元汇款为案涉工程款，苏沭路桥公司基于对万通公路公司的信赖，将后续工程款支付给了**，现万通公路公司向苏沭路桥公司主张1000000元工程款及利息有违诚实信用原则，一审法院判决支持万通公路公司这一诉求实属不当。3.赐福路工程的水稳摊铺和沥青砼摊铺均由**施工，万通公路公司仅是向**提供了相关工程材料，并不负责施工，且万通公路公司也认可双方为买卖合同关系而非施工合同关系。4.万通公路公司自2014年起诉苏沭路桥公司要求付款再撤诉，并出具完整财务结算和收款手续给苏沭路桥公司以示账务结清，直至本次诉讼前，万通公路公司均主观认定苏沭路桥公司已付清货款，且多次诉讼均未向苏沭路桥公司主张权利，已超过诉讼时效。综上，请求二审依法支持苏沭路桥公司的上诉请求。 万通公路公司二审辩称，万通公路公司和苏沭路桥公司成立事实上的合同关系，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法予以维持。 **二审称，万通公路公司和苏沭路桥公司确实不成立合同关系，万通公路公司和***成立合同关系，和**也不成立合同关系。 万通公路公司向一审法院提起诉讼请求：判令苏沭路桥公司、**给付万通公路公司工程款1000000元及逾期付款利息（以1000000元为基数，自2012年10月21日起，按年利率24%计算至实际给付之日止）；苏沭路桥公司、**承担本案诉讼费。 一审法院认定事实: 2011年12月25日，沭阳县经济开发区管理委员会与苏沭路桥公司签订工程承包合同，由苏沭路桥公司承包开发区赐富路延伸段（**阴路局部）工程，合同固定价款2364790元。**以委托代表人名义在该工程承包合同中签名。2012年3月2日，苏沭路桥公司与**（投资人）就赐富路工程签订《内部投资管理协议》，协议第一条约定公司权利义务“1.对投资人在经营管理方面实行全过程宏观控制和管理……5.及时为办理资金投入、开票、转账结账手续，将投资人应得款项转入投资人个人账户等”。协议第二条约定投资人权利义务“1.严格按照公司及建设方规章制度从事经营管理……2.保证工程质量和生产安全……3.保证资金投入……4.本工程上交公司工程总造价1.5%的利润后再按双方投资比例进行分红，公司按每次进款数额及时扣除……6.承担并负责处理因工程施工所引发的一切债务纠纷”等。后该赐富路工程由**实际施工和管理。 2012年2月***挂靠案外人昊通市政公司承建沭阳县台中路工程。2012年5月3日***以昊通市政公司项目部名义与万通公路公司签订《台中路工程水稳摊铺合同》和《台中路工程沥青砼摊铺合同》，并分别在该两份合同底部载明，赐富路水稳摊铺和沥青砼摊铺按照该合同履行。2012年5月21日，***以苏沭路桥公司名义与万通公路公司签订《赐富路水稳摊铺合同》。同年6月20日，***再次以苏沭路桥公司名义与万通公路公司签订《赐富路工程沥青砼摊铺合同》。该赐富路水稳和沥青工程实际亦均由万通公路公司施工。2012年8月22日，***在万通公路公司提供的赐富路工程结算单中签名，确认赐富路水稳和沥青砼工程金额1038122元。2012年10月11日，赐富路延伸段工程验收合格。本案庭审中，苏沭路桥公司主张**系挂靠该公司承建赐富路工程，两方不存在合伙关系，发包方支付的工程款在扣除管理费等费用后已全部支付给**。**对苏沭路桥公司的**表示认可。 2012年5月14日，**受***委托从昊通市政公司处领取工程款1741000元，并向昊通市政公司出具收条，收条用途说明载明为“台中路工程款”。2012年5月15日，**支付万通公路公司负责人**1000000元。对于该1000000元系支付赐富路还是台州路工程款，当事人之间存在争议。万通公路公司曾于2014年1月23日起诉苏沭路桥公司及***，索要赐富路水稳和沥青砼工程款。在该案庭审中，万通公路公司主张***挂靠苏沭路桥公司，且与**合伙承建赐富路工程。苏沭路桥公司称“我公司项目经理**负责施工管理及相关结算事宜，我们所使用的沥青和水稳确实是万通公路公司的”；***称“**和我是合伙关系，万通沥青和水稳合同是我签订的，苏沭路桥的挂靠合同是**签的”；**出庭作证称“我和***在台中路工程中有协作关系，但赐富路工程是我做的，不存在合伙（本案庭审中，**也称与***以前合伙铺路，但赐富路工程未合伙）。我用苏沭路桥公司资格……赐富路中标是苏沭路桥公司中标的，中标后用了万通公路公司的沥青和水稳，是我和万通公路公司（法定代理人**）口头说的，没有签合同，施工结束后，万通公路公司对我说工程款是100多万，我也估计差不多，并付给他100万元”“（赐富路用沥青）是我打电话给**……价钱谈的是和其他人一样（一个价）……（询问如何付款时）是他（**）要求先付的”等。后万通公路公司于2014年7月21日撤回起诉。 2014年8月30日，万通公路公司向苏沭路桥公司出具赐富路沥青和水稳材料费用决算单，载明，购方苏沭路桥公司，供方为万通公路公司，款项总额1093622.48元，已付1080000元，其中2012年5月15日经**转汇**账户1000000元，**付现金80000元，余款以供方提供购方所签订发货单据另行结算后付款。 2015年11月2日，万通公路公司又以昊通市政公司和***为被告起诉至一审法院，要求昊通市政公司和***支付台中路水稳和沥青砼工程款。在该案诉讼过程中，万通公路公司主张上述**经手的1000000元为支付赐富路工程款，昊通市政公司和***对此提出异议，认为该1000000元为***支付台中路工程款。在该案庭审中，*****“**开始说与我一起合伙做赐富路工程，后来又没合伙……”。后因万通公路公司未到庭参加此后的庭审，2016年4月15日一审法院裁定该案按万通公路公司自动撤诉处理。 2016年10月17日，万通公路公司为索要台中路工程款，再次起诉昊通市政公司和***，该案中对于上述争议的1000000元已付款万通公路公司仍主张为赐富路工程款。2017年12月26日，一审法院作出（2016）苏1322民初15288号民事判决，认定该1000000元为支付台中路工程款，并从台中路未付工程款中予以扣除。后万通公路公司不服该判决，提起上诉。**市中级人民法院于2018年5月25日作出（2018）苏13民终950号民事裁定，撤销上述15288号民事判决，并将该案发回重审。2018年7月4日，该案重新立案受理，案号为（2018）苏1322民初11301号。在该案审理过程中，一审法院追加苏沭路桥公司和**为第三人参加诉讼。重审案件中，万通公路公司亦主张争议的1000000元系支付赐富路工程款。该案庭审中，苏沭路桥公司**“赐富路工程是我公司与**合伙干的，是用我公司名义与住建部门签订合同，合同签订后，由**负责管理、施工和结算，**和各材料供应商及各个施工分种负责结算，发包方工程款打到我公司账户，由**从我公司拿钱去结算”，**对苏沭路桥公司的上述**表示认可。2018年12月5日，一审法院作出（2018）苏1322民初11301号民事判决，载明赐富路工程由苏沭路桥公司、**合伙承建，其中赐富路水稳与沥青路面工程由万通公路公司实际施工等，并认定**经手支付的1000000元为赐富路工程款。***市政公司不服该判决，提起上诉。2019年10月21日，**市中级人民法院作出（2019）苏13民终1608号民事判决，认定该1000000元系支付台中路工程款。现该判决已经发生法律效力。 一审法院归纳争议焦点为：1.**与苏沭路桥公司是合伙关系还是挂靠合同关系。2.苏沭路桥公司、**与万通公路公司之间是否成某稳及沥青砼摊铺分包合同关系及合同效力。3.万通公路公司本次诉讼是否超出诉讼时效。4.万通公路公司主张的利息应如何计算。 关于第一个争议焦点，一审法院认为，**与苏沭路桥公司系挂靠关系。理由如下：在万通公路公司第一次起诉索要赐富路工程款过程中，苏沭路桥公司及**均表示两方是挂靠关系，万通公路公司则主张***与苏沭路桥公司之间为挂靠关系，而***与**合伙承建赐富路工程。可见，万通公路公司也认为苏沭路桥公司仅是出借资质一方。在（2018）苏1322民初11301号苏沭路桥公司与**作为第三人参加诉讼，对于二者的关系，仅系双方**，并未提供证据予以证实，且苏沭路桥公司在称双方系“合伙”关系时，同时称“是用我公司名义与住建部门签订合同，合同签订后，由**负责管理、施工和结算，**和各材料供应商及各个施工分种负责结算，发包方工程款打到我公司账户，由**从我公司拿钱去结算”，该表述与本案中苏沭路桥公司、**签订的《内部投资管理协议》内容基本一致。从该投资管理协议的内容可知，赐富路工程资金投入及债务全部由**负责，协议虽载明“按照投资比例分红”，但因苏沭路桥公司并未出资，故事实上不存在分红，且**也承认该条款系为规避违法借用资质的监管而拟定。故从苏沭路桥公司与**之间签订的内部管理协议、实际施工和管理、工程款的支付及挂靠管理费收取等方面综合分析，**系挂靠苏沭路桥公司承建赐富路工程并进行施工。 关于第二个争议焦点，一审法院认为，苏沭路桥公司、**与万通公路公司之间成某稳及沥青砼摊铺分包合同关系，且合同无效。理由如下：在万通公路公司2014年的诉讼中，**曾明确表示其使用苏沭路桥公司资格，工程中标后，其口头联系万通公路公司法定表人**，约定使用万通公路公司的水稳和沥青，**这一**亦与万通公路公司在本案中**一致。而事实上赐富路工程的水稳和沥青砼材料及摊铺均是万通公路公司提供和施工，表明双方已口头订立水稳和沥青砼摊铺分包合同。工程完工并验收后，万通公路公司曾向苏沭路桥公司出具赐富路沥青和水稳材料费用决算单，载明购方为苏沭路桥公司，供方为万通公路公司，并载明工程总款项和已付款，苏沭路桥公司及**均未对此提出异议，结合**借用苏沭路桥公司承建赐富路工程的事实，可以认定**系借用苏沭路桥公司名义与万通公路公司订立案涉水稳及沥青砼摊铺分包合同。因**借用资质行为违法了法律法规的禁止性规范，故双方之间的水稳和沥青砼摊铺分包合同无效。 关于第三个争议焦点，一审法院认为万通公路公司本次诉讼并未超过诉讼时效，理由如下：诉讼时效制度设立的目的是督促权利人及时行使权利，以避免民事法律关系长期处于不稳定状态。案涉工程于2012年10月验收合格，万通公路公司曾在有效诉讼时效期间内，即2014年1月起诉苏沭路桥公司索要案涉工程款，诉讼时效中断。后因****其经手支付的1000000元为本案工程款，万通公路公司于2014年7月21日撤回起诉，诉讼时效期间在此后重新开始计算。同年8月万通公路公司向苏沭路桥公司发送案涉工程决算单，亦认为该1000000为支付案涉工程款。后万通公路公司分别在2015年11月、2016年10月两次起诉昊通市政公司、***索要台中路工程款，在该两案一审、二审及苏沭路桥公司、**参与的2018年的重审案件中，万通公路公司也一直主张该1000000元为支付赐富路工程款，直至2019年10月21日，**市中级人民法院作出终审判决，认定该1000000元系支付台中路工程款，万通公路公司随后提起本案诉讼。故在此过程中，万通公路公司于2015年、2016年起诉的主体虽非本案苏沭路桥公司、**，但其中**经手的1000000元在万通公路公司索要台中路和赐富路两个工程的工程款中存在重合，万通公路公司基于对**和苏沭路桥公司**的信赖，在认为该1000000元系支付本案工程款的前提下提起该两次诉讼，并在生效判决最终认定该1000000元为支付台中路工程款后，又提起本案诉讼，故万通公路公司一直积极主张权利，并不存在怠于行使权利的情形。苏沭路桥公司辩解万通公路公司本次诉讼超出诉讼时效，无事实和法律依据，不予采纳。 关于第四个争议焦点，一审法院认为，鉴于苏沭路桥公司、**与万通公路公司之间的水稳及沥青砼摊铺分包合同无效，案涉水稳和沥青砼摊铺工程已经验收合格，且双方对于应付工程款1000000元数额并无争议，故现万通公路公司主张**支付该1000000元于法有据，予以支持，苏沭路桥公司作为被挂靠人，应对上述款项承担连带还款责任。苏沭路桥公司、**辩称该1000000元已付，已为生效判决所查明的事实否定，一审法院对苏沭路桥公司、**的辩解不予采纳。因苏沭路桥公司、**与万通公路公司之间的水稳及沥青砼摊铺分包合同无效，且无证据证明**与***在赐富路工程中存在合伙关系，亦无证据证明***与苏沭路桥公司存在挂靠关系，故万通公路公司主张依据***签订的水稳和沥青砼摊铺合同计算利息，不予支持。但因欠付工程款的利息性质上为法定孳息，故万通公路公司主张的利息可参照中国人民银行同期贷款基准利率计算（自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。关于利息起算时点，因案涉工程于2012年10月11日验收合格，现万通公路公司主张自2012年10月21日起计算利息，于法有据，予以支持。 调解不成，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、**于判决发生法律效力之日起十日内支付**市万通公路养护工程有限公司工程款1000000元及利息（以1000000元为基数，自2012年10月21日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、**苏沭路桥有限公司对判决第一项确定的付款义务承担连带清偿责任；三、驳回**市万通公路养护工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费30480元，由**市万通公路养护工程有限公司负担12597元，由**、**苏沭路桥有限公司负担17883元。 苏沭路桥公司对一审查明****“中标后用了万通公路公司的沥青和水稳，是我和万通公司（法定代理人**）口头说的，没有签合同”有异议，主张涉案工程是基于万通公路公司与***前后签订了四份书面合同，本案**和**之间联系是基于***和万通公路公司之间存在合同关系，并不是**和苏沭路桥公司之间另行成立合同关系。万通公司对一审查明事实没有异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。二审中万通公司向本院提交申请，不再就欠付工程款向苏沭路桥公司主张，放弃其要求苏沭路桥公司承担连带责任的权利。 二审中苏沭路桥公司提交苏沭路桥公司法定代表人***与万通公路公司法定代表人**的录音，主要内容是*****在***与万通公路公司签订合同时苏沭路桥公司不知道，也不认识***，**认可***该**，证明万通公路公司认可涉案1000000与苏沭路桥公司没有关系，在签订合同时苏沭路桥公司不知道。 万通公路公司质证意见：真实性认可，但达不到苏沭路桥公司的证明目的。 本院认证意见：结合本案其他证据综合再予以认定。 二审本案的争议焦点：1.万通公路公司施工合同的相对人如何确定，如确定，苏沭路桥公司对该100万元工程欠款是否应当承担连带付款责任；2.万通公路公司的诉讼时效是否已经超过。 关于第一争议焦点。本院认为，本案中，**与苏沭路桥公司均主张双方系挂靠关系，一审法院依据双方之间签订的协议、实际施工和管理等证据认定**系挂靠苏沭路桥公司承建赐富路工程并无不当，本院予以支持。涉案的两份赐富路水稳及沥青砼摊铺合同均系***与万通公路公司签订，至于***签订该两份合同原因，****“该水稳和沥青砼摊铺均是**委托***去找人做”，故虽然***与万通公路公司签订合同，但***签订合同行为系由**委托，故应由**承担该后果。**是涉案两份施工合同的相对人，**也接收了万通公路公司的施工成果，故对赐富路工程欠付的1000000元工程款，**应当予以支付。苏沭路桥公司二审虽举证证实其公司在***签订合同时不知情，但苏沭路桥公司即使不是该两份施工合同的相对人，但苏沭路桥公司作为涉案工程的被挂靠人对**欠付工程款仍应当承担连带付款责任，故该证据达不到其证明目的，本院不予采信。但二审中万通公司又向本院表示其不再向苏沭路桥公司主张权利，不再要求苏沭路桥公司承担连带付款责任，万通公司放弃该主张是其对自身权利的处分，不违反法律、行政法规的相关规定，本院予以准许。 关于第二争议焦点。本院认为，涉案工程于2012年10月验收合格，万通公路公司在该有效诉讼时效期内于2014年1月提起诉讼，诉讼时效中断。万通公路公司后又撤回起诉，又分别于2015年11月、2016年10月两次起诉昊通市政公司、***索要工程款，该案后被发回重审，直至2019年10月本院作出终审判决。万通公路公司在本院终审判决认定涉案1000000元为支付台中路工程款后又随后提起本案诉讼，并未超过诉讼时效，苏沭路桥公司辩称超过诉讼时效没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，苏沭路桥公司的上诉理由不成立，本院不予支持。由于二审出现新事实，故对一审判决应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持江苏省沭阳县（2020）苏1322民初10671号民事判决第一、三项； 二、撤销江苏省沭阳县（2020）苏1322民初10671号民事判决第二项。 二审案件受理费30480元，由**苏沭路桥有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　朱　海 二〇二一年十二月十四日 书记员　　陈　莹