某某、江苏中兴东源建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏13民终375号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年9月27日出生，住江苏省沭阳县。

委托诉讼代理人：陈上海，江苏君萃律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏中兴东源建设有限公司，统一社会信用代码913213226933133673，住所地江苏省沭阳县沭城街道健康家园Q7幢。

法定代表人：章东伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡韦亮，江苏沂淮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汤思佳，江苏沂淮律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏金信达置业有限公司，统一社会信用代码913213220554486014，住所地江苏省沭阳县南部新城上海南路与学院路交汇处。

法定代表人：张元贵，该公司总经理。

原审第三人：汪思源，男，1987年5月17日出生，住江苏省沭阳县。

上诉人***与上诉人江苏中兴东源建设有限公司（以下简称中兴东源公司）、原审第三人汪思源建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初9007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日作出（2020）苏13民终420号民事裁定书，裁定撤销（2019）苏1322民初9007号民事判决并将该案发回重审。江苏省沭阳县人民法院经审理后，依法追加江苏金信达置业有限公司（以下简称金信达公司）为被告参加诉讼并做出（2020）苏1322民初12089号民事判决。***、中兴东源公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***向本院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判：1.中兴东源公司向***退还保证金800000元及利息；2.中兴东源公司向***支付约定以房抵款但未实际履行的两套房屋对应的价款1363952元及利息；3.判决金信达公司对上述债务在欠付工程款范围内承担连带责任。理由如下：一、关于案涉工程款总额问题。1.靖江天地元管理咨询有限公司出具的《工程结（预）算审核定案单》（以下简称《定案单》不能够作为认定工程总价款的依据。《定案单》审定价格与“大合同”约定价格相差太大，未附审定明细，无法确认其合理性。中兴东源公司向一审法院明确《定案单》的审定依据为《招标书》第五条第二项的12%下浮率约定，即《定案单》中的总工程款价格是按“大合同”约定的工程总价款16238844元下浮12%计算而来。但是中兴东源公司所提供的《招标书》是9、10、11三栋楼的招标书，不是3号楼的招标书，与3号楼无关联性，不能够作为调整3号楼工程款的依据。同时，《招标书》第五条第二项约定的12%下浮率仅是针对“大合同”项下之外增加工程量部分的工程款认定的约定，并非针对“大合同”项下的所有工程。2.一审法院依据《定案单》认定水电工程价款为874848.97元是错误的。“大合同”明确约定了工程的总面积和水电部分的单价为每平方130元，应当按“大合同”的约定核算水电部分工程款。二、关于税费、措施费承担问题。1.关于税费问题。中兴东源公司向金信达公司开具发票是基于双方之间的合同约定，并非是代替***向金信达公司开具发票。同时，中兴东源公司在一审并没有提供其所开具的所有发票，仅提供几张发票以证实税率的问题，不足以证实其已向金信达公司开具了3号楼的工程款发票。如果中兴东源公司认为***应当向其开具发票，应当向***主张开具发票，而非要求***向其支付开发票的税款。2.关于措施费。措施费是在施工过程中实际产生的相关费用，该费用由实际施工方在施工过程中支付，***在施工过程中，已经实际支付相应的措施费用。对于中兴东源公司所主张的措施费，中兴东源公司并没有提供证据证实其已实际替***支付了相关的措施费用，双方也没有对措施费承担问题作出约定，因此，中兴东源公司的主张不应得到支持。综上，***与中兴东源公司关于3号楼的工程款总金额为16238844元，中兴东源公司已付款为12329182元，中兴东源公司欠***工程款3909662元，***所主张的房抵款对应的工程款1363952元在中兴东源公司所欠工程范围内，应当得到支持。

中兴东源公司辩称，***的上诉没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。理由如下：一、关于***所施工的3号楼总工程款及水电部分价款的确定。一审法院依据《定案单》认定双方之间工程款总额及水电部分价款是正确的。理由如下：1.***认可其与中兴东源公司之间的合同依据中兴东源公司与金信达公司的施工合同来履行，说明中兴东源公司和金信达公司之间的施工合同对***具有约束力。2.中兴东源公司和金信达公司基于双方之间的施工合同形成的《定案单》对***具有约束力。***虽然不认可该定案单，但可以从以下几方面确定其是客观真实的。中兴东源公司和金信达公司双方共同委托第三方鉴定机构靖江天地元工程管理咨询有限公司对中兴东源公司施工的工程进行造价鉴定。《定案单》价款与金信达公司和中兴东源公司陈述的工程款支付情况是一致的。该《定案单》涉及到中兴东源公司和金信达公司最终工程款数额的确定，关系到切身利益，没有一方敢随便造假。3.关于***提出的中兴东源公司和金信达公司之间签订的《建设工程施工合同》专用条款第六条和《水木清华项目招标文件》第五条5.2款约定来否定《定案单》上面的价款。中兴东源公司认为，《建设工程施工合同》专用条款第六条23.2条明确约定：“本合同采用暂定价合同方式确定。”该约定明确可以排除其下面第（2）项的适用。《水木清华项目招标文件》第五条5.2款约定本工程项目结算分两部分进行，即采用模拟工程量清单招标的项目，预、结算时综合单价（除双方另有规定之外）不作调整，工程量按实结算，说明在模拟工程量清单中的项目，是按照预、结算时的综合单价作为单价按照实际发生工程款进行结算。采用总价下浮的项目根据江苏省2003年清单计价规范计算，工程总价下浮率为12%。但结合《定案单》来看，双方并不是采用下浮这种结算办法。另外，招标文件中的价款结算方式并不是中兴东源公司和金信达公司最终约定，最终还应以中兴东源公司和金信达公司之间的《建设工程施工合同》中约定作为依据。综上，《定案单》作为双方价款结算的依据是完全正确的。二、关于税款。中兴东源公司向金信达公司开具了整个工程的全部增值税发票，税率为6.23%。***施工完成的《定案单》中1.12.16项项目价款合计14066365.7元，适用6.23%的税率后，其应承担的税款为876334.58元，该税款应由***给付中兴东源公司。根据行业惯例，***也承担相应的税款。三、关于建筑工程措施费。措施费，特别是其中的临时设施费，其必然产生的费用。整个工程中的临时道路、围墙、员工宿舍、办公室等均是中兴东源公司为此出资并建设，是为了整个工程提供服务，***应分担其施工的3号楼的临时设施费。***称其在施工工程中有实际支出，但未陈述具体是何种措施，也没有提供相应的证据，其主张不能成立。

中兴东源公司向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***的全部诉讼请求。一、一审判决酌情认定水电差额250000元无事实依据。首先，关于3号楼的水电在中兴东源公司与金信达公司达成施工合同时即被金信达公司的经理刘某1从承包范围中拿掉，刘某1安排人员施工，***不获得此部分水电的任何工程款，故不存在所谓的差价。其次，中兴东源公司与金信达公司已结清，但该款项去掉中兴东源公司已支付给刘某1以及其遗留下的未完成工程的支出，未有任何获利。再次，***并没有提供充分的证据证明水电在分包的范围之内。***在庭审中也陈述了，中兴东源公司未与其商谈过有水电的事项。最后，《定案单》所确定的第2项价款为874848.97元和第17项51041.23元合计925890.2元，而按照***所说的3号楼平方为15000多平方米，每平方米为70元的单价，那么水电价款为1050000元以上。如果存在差价，中兴东源公司还要倒贴钱。一审法院裁定250000元给***，严重显失公平。二、一审判决认定633865元已付款属于抵房的按揭贷款而不属于已付款是错误的。***从未提供证据证明633865元为房屋按揭贷款，也未提供证据证明633865元为902室和701室房屋的按揭贷款。633865元系中兴东源公司自有资金，也并非是金信达公司给付中兴东源公司的资金，应认定为已付款范围。633865元也与902室和701室房屋的按揭贷款数额不符。三、一审判决未支持规费错误。规费是中兴东源公司作为总承包人必然产生的费用。中兴东源公司在一审中提供了部分的票据已经证明存在该方面的开支，故要求***按照2014版江苏省建筑和装饰工程定额规定的比例承担规费是符合定额规定和事实的。四、一审判决酌情认定措施费200000元明显过少。中兴东源公司为整个工程修筑了临时道路、围墙、办公楼及附属设施等，产生的费用远不止200000元。中兴东源公司要求参照“工程结（预）算审核定案单”确定的3号楼的价款以及2014版江苏省建筑和装饰工程定额比率确定***承担措施费是符合规定和商业交易规则的。五、一审判决认定的利息无依据。首先，保证金未约定利息，也未约定退还的具体时间，判决利息无事实依据。其次，工程事实上是2019年才验收通过，***提交的工程质量竣工验收单仅为单项工程，以以房抵款协议约定的收条出具日期为利息起算点更无依据。

***辩称，中兴东源公司的上诉没有事实和法律依据，请求依法驳回。理由如下：1.涉案3号楼土建和水电系***承建，其中水电工程分包给刘某2施工，中兴东源公司并未参与水电工程任何施工部分，水电工程款应由***获得。一审依据《定案单》认定水电工程价款为925890.2元显然有误，与大合同约定不符，该水电工程款应全部由***获得，而不是扣除支付给实际施工人的款项后由***获得。2.一审法院认定的抵房工程款按揭贷款正确，该两套房屋按揭贷款是791000元，金信达公司收到791000元按揭款后转给中兴东源公司，但中兴东源公司并未将该款项全额支付给***，而是截留一部分，将63万余元支付给***。3.中兴东源公司主张规费和措施费应承担举证责任。按照规定，即便当事人主张事实客观存在，如果诉讼中没有提供证据证明，该主张依法不能得到支持。故一审法院未支持规费是正确的，但酌定***承担措施费200000元并在工程款中予以扣除没有事实和法律依据。4.一审判决关于利息的认定正确。

金信达公司二审未出庭发表答辩意见。

汪思源二审未出庭陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.中兴东源公司退还保证金80万元及利息（自竣工之日即2015年11月12日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算【一年期】）；2.中兴东源公司支付约定以房抵款但未实际履行的两套房屋对应的价款共1363952元及利息（自双方达成抵房抵款协议之日也就是***向中兴东源公司出具收条的日期即2016年8月8日起至实际给付之日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算【一年期】）;3.金信达公司对上述债务在欠付工程款范围内承担连带责任。

一审法院认为，本案一审的争议焦点为：涉案工程款总额是多少，已付款是多少，收取的保证金是否全部退还；***是否该承担相关税费、规费、临时设施费等；***主张的逾期付款利息起算日期是否正确；金信达公司是否尚欠中兴东源公司的工程款。

1.关于涉案工程款总额。***主张，工程款总额应为16238844元，即中兴东源公司和金信达公司签订的大合同中载明的数额；其承建了水木清华小区的二标段3号楼除了消防之外的全部工程。

中兴东源公司主张，与***没有另外签订合同，就是按照中兴东源公司和金信达公司签订的“大合同”确定双方权利义务。大合同中载明的数额是暂定价，另外还包含12%下浮率（招标书第五条第二项），下浮后工程总价款是14283177.92元（含水电）。对***承建的3号楼的总工程款，同意按照14066365.7元作为双方的总结算价款，依据是，靖江天地元管理咨询有限公司出具的工程结（预）算审核定案单中载明的3号楼的土建和物管用房的土建价款金额（第1项是7202998.53元，第12项是5918356.16元，第16项是945011.01元）；3号楼门窗、水电、消防、安装都不是***承建的。

一审法院认为，对涉案工程总价款争议，应采纳中兴东源公司的主张。理由如下：1.所谓的“大合同”中载明的价款数额，一般都存在下浮；2.中兴东源公司作为总承包方，与金信达公司通过委托第三方评估得出的价款数额，具有客观性，且中兴东源公司与***之间结算的工程价款，如超出中兴东源公司和金信达公司认可的数额，则明显不合理。

关于***承建的工程范围。中兴东源公司则主张，应金信达公司请求，经与***协商，水电工程分包给一刘姓人承建。***认可水电工程分包一刘姓人承建，但主张，分包价为每平方米70元，而其与中兴东源公司约定价格为每平方米130元，其中差价仍应由中兴东源公司向***支付。就此争议，***申请刘某2和左兆洋作证。此二人均证明涉案水电工程系经刘某1介绍由刘某2承建，约定价格为每平方米70元。一审法院认为，***和中兴东源公司的约定是依据中兴东源公司和金信达公司签订的“大合同”将3号楼转包给***，金信达公司必然要付出合同约定的价款（审定后），因再次分包产生的差额仍应归***享有。中兴东源公司提交的“工程结（预）算审核定案单”中第2项和第17项载明涉案水电工程价款为874848.97元和51041.23元。刘某2称其承建的总价款是70多万元，一审法院酌定差额为250000元。

2.关于已付款数额。中兴东源公司主张，已付13278212元。为此，中兴东源公司提交了“中兴东源公司向***公司付款明细”及相应的14张银行转账凭证、收据9张，共计23笔。

***质证后提出，“中兴东源公司向***公司付款明细”第1笔20万元是保证金，第14笔633865元是已抵付工程款的部分房屋的按揭贷款，第12笔7335元和第13笔7830元是代中兴东源公司买烟道止回阀的支出，属于另外产生的费用。以上款项均不能计算在已付工程款内。

对此争议分析如下：

（1）关于第1笔20万元。***和中兴东源公司均认可系退还的保证金。

（2）关于第12笔7335元和第13笔7830元，中兴东源公司认可系买烟道止回阀的支出，但又主张，两笔款项是***为其承建的3号楼代买材料的款项，仍应计入已付工程款。一审法院认为该主张不能成立，因为如果是两笔款项是***为其承建的3号楼代买材料的款项，则中兴东源公司完全没有必要就这两笔小额费用单独付款。***主张应予采纳。

（3）关于第14笔633865元。***方主张，该款来源是，***接受两套房子（902室、701室）抵工程款，且该房屋办理了银行按揭贷款；从银行转入的按揭款，后来由中兴东源公司章伟付给***。中兴东源公司主张，所有的以房抵款的数额都是以收据上载明的金额为准，***出具收据就证明收到相应价款的房屋，而633865元是以转账方式支付的工程款，来源是中兴东源公司自有的款项，且有转账凭证，与按揭贷款无关。

一审法院认为，双方当事人对此款争议的实质是该笔633865元款是不是包含在抵工程款的两套房屋的价款之内。***主张此款为按揭款，真实意思是该款包含在两套房屋的价款中，其所出具的收据中是包含该款的，不应重复计算。中兴东源公司主张***在收条上载明了对应的房号，收条上的金额都是据实结算的，就是实际收到的款项。但是中兴东源公司也认可抵债的房屋是办理按揭的。按常规操作，办理银行按揭贷款后，中兴东源公司无需用自有资金向接受以房屋抵债的***方付款，只需等金信达公司收到该贷款后再履行相应的付款义务即可，且在一审庭审中，中兴东源公司认可“金信达公司没有向我们公司付过633865元”，而金信达公司称“在我们与中兴东源结算工程款的时候，仅是冲抵了该两套房屋的首付款”。因此，对此争议，应采纳***的主张。

另外，对2014年9月7日转账的100000元，中兴东源公司虽然列入付款明细表中，但又主张实际系退还的保证金，因为没有区分所付款是保证金还是工程款，而***主张该款系已付的工程款。***出具的收据中“用款说明”一栏载明“水木清华3#楼保证金（工程款）”。据此收据说明内容，应认定为退还保证金。

综上，一审法院认定***承建的3号楼涉案工程总价款为14316365.7元（14066365.7元+250000元），已付款12329182元（13278212元-200000元-100000元-7335元-7830元-633865元）。至此余额为1987183.7元。

3、关于是否存在应由***承担的税费、规费（社会保障费、住房公积金）、措施费问题。（1）关于税款，订立合同的双方均没有作出约定，但是按照行业惯例，应当由取得工程价款一方开具正规发票，并承担相应的缴税义务。一审庭审中，中兴东源公司提交了向金信达公司开出的发票，主张应由***承担税款876334元。该主张应予采纳。（2）关于规费，中兴东源公司没有提交充分证据证明其缴纳的相关费用，而且对其提出此费用应由***承担的主张，不应予以支持。（3）关于措施费。***和中兴东源公司没有作出约定，但是按照行业惯例，措施费是必然产生且应由实际施工方承担的费用，而本案中***承建的工程中仅包含土建和水电安装，其他如门窗、消防等不在其承建范围内，结合一般工程建设中措施费所占比例和***实际承建的工程范围，一审法院酌定由***承担措施费为200000元。

综上，一审法院认定中兴东源公司收取***的保证金还剩余700000元没有退还，尚欠工程款910849.7元（1987183.7元-876334元-200000元）。

4、关于逾期付款利息起算日期。***主张的保证金逾期退还利息自2015年11月12日起算，依据是，其提交的工程质量竣工验收单中载明，涉案工程于2015年11月11日经竣工验收合格。***主张逾期给付工程款的利息自双方达成以房抵款协议之日也就是***向中兴东源公司出具收条的日期，即2016年8月8日起算。***的主张有事实依据，予以采纳。

5、关于金信达公司是否尚欠中兴东源公司的工程款。金信达公司为证明其不欠中兴东源公司的工程款，提交了付款明细表和付款凭证。中兴东源公司质证后没有异议，***也未能提出证据否定金信达公司的主张。对金信达公司的主张予以认定。

综上，一审法院认定事实如下：

2013年，中兴东源公司与金信达公司签订建设工程施工合同，承建水木清华小区建设工程。后***从中兴东源公司处分包了其中的3号楼土建和水电安装工程。2013年6月21日，***向中兴东源公司支付保证金1000000元，由中兴东源公司的工作人员汪思源向***出具收条一份，用途说明一栏中载明“水木清华3#保证金”。2013年9月17日，中兴东源公司向***退还保证金200000元；2014年9月7日，中兴东源公司向***退还保证金100000元。涉案工程于2015年11月11日经竣工验收合格，2016年6月13日交付使用。2016年8月8日，***与中兴东源公司曾达成以房抵工程款协议，该房屋对应价款为1363952元，***就此出具了收条，但是此协议没有履行。除去已付工程款和应由***承担的相关费用外，中兴东源公司尚欠***工程款910849.7元未付。

一审法院认为，***与中兴东源公司约定分包涉案工程，该合同无效。合同虽然无效，但涉案工程已经实际竣工，应参照双方约定处理。***要求中兴东源公司退还保证金、给付工程款，并支付逾期付款利息，有事实和法律依据，予以支持。其要求金信达公司在欠付工程款范围内承担连带责任，符合法律规定，但金信达公司已不欠中兴东源公司工程款，因此对此请求，不予支持。第三人汪思源经合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，不影响本案公正处理。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、中兴东源公司应于判决发生法律效力之日起十日内向***返还保证金700000元及利息（自竣工之日即2015年11月12日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算【一年期】）；二、中兴东源公司应于判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款910849.7元及利息（自双方达成抵房抵款协议之日也就是原告向被告出具收条的日期即2016年8月8日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算【一年期】）;三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费24276元，保全费5000元，合计29276元，由***负担4978元，中兴东源公司负担24298元。

二审中，上诉人***围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

***所举的证据为：2022年3月2日，刘某2出具的证明一份，旨在证明：刘某2收到的水电工程款中有19万元左右属于代金信达公司购买电线电缆的材料款，不是工程款。

中兴东源公司质证认为，对于证明的三性不认可，不符合证据形式，证人证言必须本人到庭接受质询。

金信达公司、汪思源未出庭发表质证意见。

本院对***提供的证据认定如下：***提供的证明系证人证言，因证人刘某2未出庭作证，本院无法确认该证据的真实性。且该证明也与刘某2在一审法院的谈话笔录相互矛盾，故本院对该证据不予采信。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。

根据诉辩双方确认，本案二审的争议焦点为：1.***施工的工程款数额如何确定，其中水电工程款如何确定；2.中兴东源公司向***支付的633865元属于工程款还是抵房的按揭贷款；3.***是否应当承担规费、税费、措施费，数额如何确定；4.中兴东源公司于2014年9月7日向***转账的100000元系退还保证金还是支付工程款；5.***主张中兴东源公司支付利息的请求能否支持；6.金信达公司是否应对中兴东源公司欠付***的工程款承担连带责任。

关于第一争议焦点。本院认为，***、中兴东源公司一致认可，中兴东源公司将其与金信达公司签订的“大合同”中的3号楼转包给***施工，双方并未签订书面合同，口头约定按照中兴东源公司和金信达公司签订的“大合同”确定双方的权利义务。“大合同”第五条约定合同价款为16238844元，第六条组成合同的文件的合同专用条款第六条23.2条约定，本合同价款采取暂定价合同方式确定。因“大合同”约定的16238844元是暂定价，中兴东源公司和金信达公司并未以该价款进行最终结算，而是共同委托靖江天地元工程管理咨询有限公司，依据“大合同”和金信达公司《水木清华项目招标文件》进行工程造价鉴定，并以该公司做出的《定案单》载明的工程价款作为双方结算工程款的依据。故，***要求按照“大合同”约定的16238844元作为认定其施工的工程款，依据不足。因《定案单》系金信达公司和中兴东源公司之间依据双方合同约定，共同委托鉴定机构作出的工程造价认定，且金信达公司和中兴东源公司也是按照《定案单》结算工程价款，故中兴东源公司主张按照《定案单》确定***的施工价款为14066365.7元有事实和法律依据，依法应予支持。

关于3号楼的水电工程。***、中兴东源公司一致认可，中兴东源公司将其与金信达公司签订的“大合同”中的3号楼转包给***施工，而该“大合同”约定的工程范围包括水电工程。因中兴东源公司并未举证证明其与***在商谈施工范围的时候明确约定转包给***的工程中不包含水电工程，也未举证证明其在将3号楼转包给***后，经与***协商一致，该水电工程不再由***施工，而是由中兴东源公司重新分包给他人施工，且水电工程的实际施工人刘某2也在一审法院谈话中陈述系***在现场指挥其施工进度，故***主张水电工程款有事实和法律依据，依法应予支持。但因水电工程实际由中兴东源公司安排工人施工且支付了价款，故***的水电工程款应为《定案单》确定的水电工程款925590.2元与中兴东源公司支付给水电工程实际施工人工程款之间的差额。一审法院根据实际施工人的谈话笔录中陈述其承建的工程约为700000元以及《定案单》载明的价款，酌定差额为250000元并无不当。***主张水电工程价款应该按照“大合同”约定的130元/平方米计算，不应当按照《定案单》计算，但“大合同”约定的价格只是暂定价，并非最终结算依据，故***该主张没有事实依据，依法不予支持。

关于第二争议焦点。本院认为，双方对于中兴东源公司于2015年12月15日向***转账633865元没有异议，但中兴东源公司主张该款项系其支付的工程款，***则主张该款项是中兴东源公司与其协商以房抵款的9-2-902号房屋和7-3-701号房屋的按揭贷款。***于2015年2月14日向中兴东源公司出具收据，载明收到中兴东源公司用9-2-902号房屋抵款604000元；于2015年6月10日向中兴东源公司出具收据，载明收到中兴东源公司用7-3-701号房屋抵款655000元，因该两套房屋存在按揭贷款791000元，购房人的按揭贷款打入金信达公司账户，金信达公司又转给了中兴东源公司791000元，中兴东源公司扣留了部分后向***转账633865元。因633865元已经包含在***出具的收据载明的款项中，故该款项不应再计算为中兴东源公司的已付款。对此，本院认为，双方一致认可抵债的902和701号房屋均是办理了按揭贷款，则按照按揭房屋的买卖流程，中兴东源公司与***协商抵房时，***向中兴东源公司出具了上述两套房屋的全款收据，则视为***收到了全部购房款对应数额的工程款。但因房屋的按揭贷款系银行直接汇入开发商账户即金信达公司账户，金信达公司在收到购房者的按揭贷款后已经将按揭款项转给了中兴东源公司，故在中兴东源公司未举证证明其已经向***支付了上述两套房屋的按揭贷款的情况下，***主张该633865元系上述两套房屋的按揭贷款更具有合理性，本院依法予以支持。且从中兴东源公司与***之间的交易习惯来看，中兴东源公司向***支付的所有工程款，包含转账和以房抵款，均要求***出具相应数额的收据，且因双方并未进行过最终结算，中兴东源公司支付的工程款均是预付的整数数额，但该633865元并未要求***出具相应的收据，未提供相应的付款依据，中兴东源公司对此也未作出合理解释，故中兴东源公司主张633865元不是房屋按揭款，而是另行支付的工程款没有事实依据，本院依法不予支持。

关于第三争议焦点。本院认为，***作为承建涉案工程的施工人，应当按照国家的相关法律规定，承担相应的缴税义务。***施工的涉案工程系中兴东源公司承建工程中的一部分，因***未开具工程款发票，中兴东源公司作为涉案小区的总承包人代其开具了发票，金信达公司也认可中兴东源公司开具了发票，故中兴东源公司根据其开具的发票税率，结合***施工的工程范围，要求***承担代其缴纳的税款876334元有事实和法律依据，依法应予支持。中兴东源公司主张***还应当承担规费，但中兴东源公司并未举证证明其已经实际缴纳了相应的费用，故其要求***承担规费没有事实依据，本院依法不予支持。关于措施费，因措施费也是施工过程中，施工方必然产生的费用。而***施工的工程为3号楼的土建和水电安装，不包含消防和门窗等，且中兴东源公司为整个项目的施工搭建了许多临时措施，一审法院结合“大合同”约定、《水木清华项目招标文件》中关于措施费的约定、《定案单》载明的数额和***实际承建的工程范围，酌定由***承担措施费200000元并无不当。

关于第四争议焦点。本院认为，2014年9月7日，中兴东源公司向***转账100000元，***向中兴东源公司出具收据。该收据记载：水木清华3#楼保证金（工程款）。因该收据系***出具，该收据上也载明了“保证金”字样，故中兴东源公司主张该款项系退还保证金，有事实依据，本院依法予以支持。

关于第五争议焦点。本院认为，***为承建涉案工程向中兴东源公司缴纳了保证金1000000元。因***施工的涉案工程已经于2015年11月11日经竣工验收合格，故中兴东源公司应当向***退还保证金。因中兴东源公司未能及时足额退还保证金，对***造成了损失，***要求中兴东源公司支付利息符合法律规定，依法应予支持。关于欠付的工程款910849.7元，因2016年8月8日，双方曾达成以房抵工程款协议，***也向中兴东源公司出具了收条，则中兴东源公司应当按照约定向***交付房屋或者支付工程款，因中兴东源公司未履行付款义务给***造成了损失，***请求从2016年8月8日起支付逾期付款利息符合法律规定，依法应予支持。

关于第六争议焦点。本院认为，本案中，中兴东源公司、金信达公司一致陈述，根据双方之间的合同约定，金信达公司已经不欠付中兴东源公司工程款，只剩还未到付款期限的质保金。中兴东源公司对于金信达公司提供的付款凭证和付款明细也予以认可。因***并未提供证据证明金信达公司还欠付中兴东源公司工程款，故其要求金信达公司承担付款责任没有事实和法律依据，依法不予支持。

综上所述，***、中兴东源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28954元，由上诉人***负担4678元，由上诉人江苏中兴东源建设有限公司负担24276元。

本判决为终审判决。

审判长　　覃卫东

审判员　　朱　海

审判员　　赵迎娣

二〇二二年四月十五日

书记员　　陆　源