6026南通华广建设工程有限公司与南通圆盛建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

江苏省南通市海门区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0684民初6026号

原告：南通华广建设工程有限公司（统一社会信用代码91320600579481201U），住所地南通市崇川区外环东路115号。

法定代表人：高璐，总经理。

委托诉讼代理人：杜丘，江苏清心律师事务所律师。

被告：南通圆盛建设工程有限公司（统一社会信用代码913206006933537481），住所地南通市崇川区工农南路156号鑫乾国际广场B1312室。

法定代表人：徐玲玲，董事长。

委托诉讼代理人：俞坤，江苏诚谨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王强，江苏诚谨律师事务所律师。

原告南通华广建设工程有限公司（以下简称华广公司）与被告南通圆盛建设工程有限公司（以下简称圆盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年11月17日立案受理后，依法适用简易程序于2020年12月30日公开开庭进行了审理。原告法定代表人高璐及委托诉讼代理人杜丘、被告法定代表人徐玲玲及委托诉讼代理人俞坤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告华广公司提出诉讼请求称：

1、要求被告立即支付未付工程结算款461515.46元；

2、要求被告立即退还投标保证金143745元。

3、本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由：2017年9月6日，原告挂靠被告中标海门市城区大转盘改造项目。2017年9月8日，案外人海门市城市基础设施建设有限公司与被告签订《建设工程施工合同》。实质上被告收取管理费，并不参与工程建设，其仅负责代扣税金、代缴保险、款项走账，原告为实际施工人。2018年2月9日，该工程竣工。被告在收到海门市城市基础设施建设有限公司2102056.85元工程款后，扣除税金及费用共计166173.46元，支付材料款1474367.93元，余款461515.46元一直在被告处，迟迟不支付给原告。另外，投标时，原告通过被告支付了投标保证金460000元，被告返还316255元，尚余143745元。上述金额合计605260.46元，应由被告立即支付与退还，故提出上述诉讼请求。

被告圆盛公司辩称：原告挂靠被告中标海门市城区大转盘改造项目以及被告已收取海门市城市基础设施建设有限公司（以下简称城基公司）2102056.85元工程款是事实，收到原告投标保证金460000元也是事实。被告除扣除税金及费用共计166173.46元及支付材料款1474367.93元外，于2017年9月14日、2107年12月19日、2019年2月3日、2019年3月26日为原告代付材料款24000元、100000元、50000元、31431.25元，合计205431.25元，加上已确认并等待支付的材料款343293元、建设单位城基公司的扣款3804元、被告在（2020）苏0684民初3344号案件审理过程中向海门市帕源路桥建设有限公司（以下简称帕源公司）支付本应由原告承担的利息144318元和诉讼费用10970元，合计502385元，再加上依据已生效的江苏省南通市崇川区人民法院（2020）苏0602民初3588号民事判决确定原告对被告所负64万元的执行债务，被告已对原告已无负债，故要求法院驳回原告的诉讼请求。

原告为支持其诉讼请求，举证如下：

1、被告中标海门市城区大转盘改造项目四标段（以下简称中标工程）标的中标通知书；

2、城基公司与被告就中标工程订立的《建设工程施工合同》；

3、设计单位江苏中设集团股份有限公司就中标工程出具的市政工程竣工验收质量检查报告；

4、中标工程竣工验收证书；

5、“海门大转盘付款明细（高璐）”（旨在证明被告已付材料款1474367.93元）；

6、被告财务部门于2018年2月13日出具的“分包结算单”（未加盖公章，旨在证明被告已收到工程款2102056.85元，扣除各种税费等合计166173.46元，仍需支付1935883.39元）；

7、江苏省南通市崇川区人民法院（2020）苏0602民初3588号民事判决书；

8、银行转账明细（旨在证明原告于2017年8月30日向被告支付投标保证金460000元）；

9、原告法定代表人高璐的中国民生银行对账单（旨在证明被告退还保证金316255元）。

被告对上述1-4项证据的真实性不持异议；对于第5项证据不予确认；对第6项证据，被告只认可应当从应付款中扣除166173.46元，但不认可仍需支付1935883.39元，对于该项证据本身不予确认；对于第7项证据无异议；对于第8项证据，被告表示未见原件，但未表示对于支付460000元事实本身的异议，并指出建设单位扣除了其中的3804元，被告已退还其余部分款项；对第9项证据未提出异议。

被告为支持其抗辩，举证如下：

1、被告自制的表格一，附相关的付款打款凭证、原告向被告提供的材料供应商开具的发票及相关材料的购买合同，旨在证明被告除原告自认的1474367.93元以外为其另行垫付相关的材料款360719.25元；

2、提交被告自制的表格二，附原告向被告提交的供应商开具的材料费发票，均由被告盖了相关的合同的专用章，旨在证明除原告方自认的已付的材料以及被告实际已另行支付的材料款以外，尚有部分余款需要支付，总额为343293元；

3、城基公司开具的城区在建市政工程处罚单，证明案涉的工程建设单位在向被告返还保证金时扣保证金3804元的事实；

4、提供（2020）苏0602民初3588号民事判决书，该判决事实认定部分叙明在2018年2月14日，原告从被告处借款人民币64万元；

5、提供2018年2月14日原告向被告提出的付款申请单，收款单位为帕源公司，金额为327623.5元，旨在证明在被告与帕源公司就应付该公司余款发生的诉讼中，相应的民事责任应由原告承担；

原告经质证认为：对被告提供表一中1-4项内容所指被告代付款计205431.25元予以确认，第5-6项涉及在（2020）苏0684民初3344号案件中被告对帕源公司承担的利息144318元和诉讼费用10970元，在原告有工程款在被告处的情况下，被告应及时向帕源公司支付材料款，因拖延支付造成的损失，应由被告自行承担；对于表二中涉及的材料款343293元，予以认可，但这部分款项尚未届支付期限，可从被告对城基公司尚未收取的工程尾款50万元中扣除，与本案无涉；对城基公司的3804元罚单予以认可，可从被告应付款中扣除；关于（2020）苏0602民初3588号民事判决书，原告方也已举证，但该案涉及的64万元借款已被法院确认，并已处执行阶段，与本案无涉；对原告2018年2月14日原告向被告提出的付款申请单，原告并不否认其真实性，但被告并不能以此证明其要求原告承担（2020）苏0684民初3344号案件中涉及被告对帕源公司承担的利息144318元和诉讼费用10970元的合法性，理由不复述。

经上述原、被告的举证、质证过程以及庭审，本院认定事实如下：

原告因无项目经理，决定挂靠被告投标城基公司招标的海门市城区大转盘改造项目工程。2017年8月30日，原告向被告法定代表人徐玲玲账户汇付投标保证金460000元。2017年9月6日，被告中标由城基公司招标的海门市城区大转盘改造项目四标段工程（即上述中标工程），中标价为3803428.09元。2017年9月8日，城基公司作为发包人与作为承包人的被告订立《建设工程施工合同》，约定中标工程由被告施工，合同价与中标价相同，采用固定单价计价方式，工程资金来源为财政拨款，约定施工期限为2017年9月15日至2017年12月13日，承包人（即被告）不得转包和违法分包。该工程实际由原告组织施工。2018年2月9日，上述中标工程经竣工验收完毕。2018年2月13日，被告收到部分工程款结算款2102056.85元。

2018年2月14日，原告向被告出具借条，叙明借款64万元，被告于当日向原告如数汇款。2020年7月2日，被告向江苏省南通市崇川区人民法院提起诉讼，要求原告偿还上述借款并支付自该案起诉之日至实际清偿之日按年利率6%计算的利息。该院于2020年9月27日作出（2020）苏0602民初3588号民事判决，支持了被告的诉求并确定由原告承担诉讼费用8820元，该案判决已生效，目前正在执行过程中。

在本案审理过程中，被告并未否认原告为实际施工人。原告承认应从被告应向其给付的工程款中扣除由被告代付的材料款1474367.93元、税收及管理费用等166173.46元，此外，被告已退还原告交纳的投标保证金中的316255元。对此，被告予以认可。但被告认为被告还另行支付本应由原告承担的材料款205431.25元，目前，尚有待付的材料款343293元，此外，城基公司曾扣除罚款3804元，也应由原告承担。原告承认被告所述情况的存在，同意从本案诉讼标的中再行扣除材料款205431.25元及城基公司罚款3804元，但认为待付的材料款343293元尚未届支付期限，可从被告尚未结算收取的工程尾款50万元中扣除，最终，原告同意上述待付款由被告支付，从本案诉讼标的中扣除。庭审中，被告临时提出，在应付原告工程款中，还应扣除原告应予支付的蓝泰电子科技有限公司的标志牌货款1万元，原告认可。

另查明，被告由徐晓黎为代表与案外人帕源公司订立《沥青路面施工合同》（相关工程以下简称为沥青路面工程），约定由帕源公司为中标工程沥青路面的施工材料供货人并承担沥青路面的拌和、摊铺、碾压和运输，合同价款为1015000元，工期自2017年12月上旬开始，约定的付款方式为：“合同订立后，在路面沥青混凝土施工前，被告支付给帕源公司分包工程（即沥青路面工程）造价的50%作为备料款，分包工程完工后一周内进行总体结算，余款在2018年春节前付清；帕源公司开具增值税专用发票给被告(税率11%)；被告按合同约定支付工程款，如到期未付款按日息万分之五支付利息。”2020年6月28日，帕源公司向本院提起诉讼，要求被告支付未付工程款327623.5元，并偿付迟延付款利息人民币144318元(按每日万分之五暂算至2020年6月30日，要求算至被告实际履行之日)。诉讼理由为：沥青路面工程结算价款为955247元，被告于2017年12月15日、2018年12月19日、2018年3月9日分别支付20万元、10万元、327623.50元，依约定被告应于18年春节（公历2018年2月16日）前付清工程款，但截止起诉日还有327623.50元未付，依约，被告应承担2018年2月16日至2018年3月8日以655247元（结算价款为955247元-2017年12月15日已付工程款20万元-2018年12月19日已付工程款10万元）为基数按日息率0.05%计算的利息5897.22元以及自2018年3月9日至2020年6月30日以327623.50元（655247元-2018年3月9日支付工程款327623.50元）为基数按相同利率计算的利息138420.93元，合计利息144318.15元。本院于2020年6月29日立案受理，案号为（2020）苏0684民初3344号，在该案诉讼过程中，被告于2020年7月6日向帕源公司支付了剩余工程价款327623.5元（已计入原告承认被告代付材料款1474367.93元之中），还另行支付了利息144318元、该案诉讼费用7210元、帕源公司已支付的该案诉讼保全担保费用3760元，合计155288元。帕源公司遂于2020年7月7日向本院提出撤诉并获本院裁定准许。被告在庭审中举证该公司的用印记录，显示在《沥青路面施工合同》签约时的用印人为周冬杰，被告认为：沥青路面工程为中标工程中的一部分；上述《沥青路面施工合同》签约时，被告方代表人徐晓黎，加盖被告公章的用印人周冬杰均为原告方工作人员，被告虽为上述合同甲方名义人，但被告一开始并不知晓合同内容；原告于2018年2月14日向被告提出付款申请单，要求被告向帕源公司支付327623.5元，被告于2018年3月9日向帕源公司支付该款，此后至2018年2月16日原告未就余款向被告发出付款申请单，导致违约；据此，《沥青路面施工合同》实际上由原告促成，导致履行违约的责任为原告，被告支付给帕源公司的155288元应由原告承担，并且应从被告应支付给原告的工程款中扣除。原告承认沥青路面工程为中标工程的一部分，但《沥青路面施工合同》的实际签约人徐晓黎并非原告雇员，用印人周冬杰为原、被之间的介绍人，也非原告雇员；原告的确于2018年2月14日向被告提出付款申请单，要求被告向帕源公司支付327623.5元，但此后的余款因被告处有充足的工程款，无需原告再行申请被告付款，被告作为该合同的当事人，理应依约支付合同价款；被告向帕源公司支付的利息与诉讼费用和诉讼保全担保费用，系被告自愿所为，原告不存在过错，不应为此承担责任。在本案闭庭后，被告又向本院提供了被告法定代表人徐玲玲与原告法定代表人高璐的微信聊天截屏，内容为2020年7月7日下午12点9分，徐玲玲将帕源公司制作的有关（2020）苏0684民初3344号案件中该公司主张的被告付款时间、金额及应付逾期利息的计算表（该表名为南通圆盛建设违约计息表）发送给高璐，高璐回复：“我发给阿东（即周冬杰）看一下”，徐玲玲随后回应称：“高总我已经把你们欠的材料款和利息先垫付给帕源公司了，后续我跟你一起结算”“我已经发给他了”，高璐再回复：“好的”“我在和他联系一下”。原告并不否认上述截屏内容的真实性，但认为：2018年2月，被告向原告支付了工程款64万元，原告在被告处的工程款不足以支付所欠材料款，原告同意对被告所发表格进行查看，但2020年7月2日，被告就上述64万元提起诉讼，认为该款为被告自有资金，属借给原告，与工程款无关，并获法院支持，据此，原告认为被告应自行履行上述合同，并自行承担违约责任。

本院认为，本案被告中标后，将全部中标工程或工程主要部分交由原告施工，构成违法转包，原告为实际施工人，在中标工程经竣工验收合格后，原告有权参照约定要求支付工程价款，即便被告仅收到部分工程价款，原告仍有权行使前述权利。在本案中，如不考虑被告向帕源公司支付的利息、（2020）苏0684民初3344号案件中的诉讼费用及诉讼保全担保费用，原告与被告就被告已结算收取的部分工程款和投标保证金中被告应支付给原告的部分已达成一致，即被告已收取工程款2102056.85元和原告向被告交纳的投标保证金460000元，减去原告诉前承认被告代付材料款1474367.93元、被告依约收取的税收及管理费用等166173.46元、诉讼中原告承认被告另行代付的材料款205431.25元、原告认可由被告代付并扣除的待付材料款343293元、被告已退还的投标保证金316255元、原告认可的城基公司罚款3804元、原告认可可以从被告应付工程款中扣除的由被告在庭审中临时提出待付蓝泰电子科技有限公司的标志牌货款1万元，被告仍需向原告支付42732.21元。

《沥青路面施工合同》中被告为甲方名义签约人，该合同的甲方抬头名称为被告，落款处加盖被告印章，被告主张用印人周冬杰及落款处实际签约人徐晓黎为原告雇员，原告予以否认，被告无充分证据予以证实，即便如被告所述此二人为原告雇员，从该合同的履行过程可以发现，被告自2017年12月15日起即以自己名义向帕源公司支付工程款，此后一直如此，因此，本院认定被告为上述合同当事人。上述合同属于中标工程分包合同，合同金额为1015000元，而中标工程合同价为3803428.09元，占26.7%，被告将中标工程违法转包给原告后，又违反与城基公司订立的《建设工程施工合同》中有关不得违法分包的规定将其中沥青路面工程从中肢解出来分包给帕源公司，故《沥青路面施工合同》为无效合同，合同中有关按照约定利率支付迟延支付工程价款利息的条款也无效。但因相应工程验收合格，帕源公司可以参照约定主张工程款。因合同无效带来的损失，可由被告与帕源公司按各自的过错责任分担。被告向帕源公司支付利息144318元属履行上述无效条款的行为，被告在本案中主张由原告承担被告支付的该部分利息，从被告举证的微信截屏内容可以看出，原告法定代表人高璐的最后回复，至多理解成同意结算的意思表示，并无同意实际承受该部分利息的含义。原告当然了解帕源公司与被告签约以及该公司履约的事实，所以才会有原告于2018年2月14日向被告提出要求被告向帕源公司支付327623.5元付款申请单的行为，被告直到2018年3月9日才支付该款。被告将原告此后未及时提出向帕源公司付款的申请单作为导致其迟延向帕源公司支付沥青路面工程工程款的原因与过错，但原告并非帕源公司的合同相对方，也无提示被告向该公司付款的义务，中标工程工程款到目前为止，均是以被告名义结算并获取，其有能力也应当履行自己对帕源公司的工程支付的义务，故被告要求原告承担其已向帕源公司支付的利息的抗辩请求，无法律依据，本院不予支持。同样，被告要求原告承担被告向帕源公司支付的（2020）苏0684民初3344号案件诉讼费用及该案诉讼保全担保费用的抗辩请求，本院亦不予支持。

被告主张依据已生效的江苏省南通市崇川区人民法院（2020）苏0602民初3588号民事判决对原告享有的64万元债权与本案中原告对被告享有的债权可以部分相互抵销，该项债权已处执行过程中。本院认为，被告对原告的前述债权，已为生效判决所确认，这并不妨碍本院就本案争议作出裁判，确认被告对原告的债权及金额、履行期限，如直接判决部分抵销，会妨碍是否可以抵销的判定以及当事人对履行方式选择的权利，故不予采纳。不过，这并不妨碍依法抵销权利的行使。

综上，原告有权向被告主张被告已收取的工程款和投标保证金中42732.21元部分，原告的其余部分诉讼请求，无法律依据，本院不支持。现依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、第四条、第二十六条第一款的规定，判决如下：

一、被告南通圆盛建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告南通华广建设工程有限公司人民币42732.21元。

二、驳回原告南通华广建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币9854元，减半收取人民币4927元，由原告南通华广建设工程有限公司负担人民币4579元，被告南通圆盛建设工程有限公司负担人民币348元。被告南通圆盛建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳人民币348元。原告南通华广建设工程有限公司已经预交且应退的诉讼费人民币348元，于本判决发生法律效力后向本院申请退还。

诉讼保全费人民币3570元，原告南通华广建设工程有限公司负担人民币3318元，被告南通圆盛建设工程有限公司负担人民币252元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币9854元。

审判员　　陈伟

二〇二一年一月二十五日

书记员　　余婷