某某与江苏某某建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏09民终3587号

上诉人（原审被告）：江苏**建设工程有限公司，住所地阜宁县芦蒲镇工业区**号。

法定代表人：杨文标，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐文海，江苏阜一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱东，江苏阜一律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1953年1月3日出生，汉族，居民，住阜宁县。

委托诉讼代理人：顾正刚，江苏众想律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:***，男，1968年7月22日出生，汉族，居民，住阜宁县。

原审被告:阜宁县金沙湖开发管理委员，住所地阜宁县金沙湖开发管理委员会两合居民委员会会。

法定代表人：张桂军，该管委会主任。

上诉人**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、***，原审被告阜宁县金沙湖开发管理委员会（以下简称金沙湖管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院(2015)阜民初字第0684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

**公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***对**公司的诉讼请求。事实和理由：***与***就案涉防水工程结算数额不真实，是双方恶意串通损害他人利益的行为，其结算数额不应该超过相关部门的审计数额，不能作为法院定案的依据。另**公司已足额支付***案涉工程的工程款，所提供的证据足以证明不欠***工程款，且**公司并非***与***合同的当事人，根据合同相对性原则，**公司在本案中也不应当承担法律责任。故一审法院判决**公司对***所欠工程款承担连带责任明显错误。

***辩称，因为***不具有承包工程的资质，所以**公司违法转包、分包案涉工程，无论其是否付清***的工程款，依法均应对***欠***的工程款承担连带责任。***与***所签订的分包合同是具有相对性，约定工程价款可以高于、也可以低于***的承包价，***与***结算的工程款数额是真实的，**公司没有证据证明双方恶意串通结算，损害他人利益。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***一审的诉讼请求：判令***立即支付工程款311082.62元；判令**公司承担连带清偿责任；判令金沙湖管理委员会在欠付被告**公司工程价款范围内承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2012年12月28日，被告金沙湖管委会与被告**公司签订建设工程施工合同，约定将金沙湖管委会辖区内喻口村新社区建设一期工程发包给被告**公司施工，承包范围包括桩基、土建、水电安装、附属工程等，暂定价多层每平米1300元（最终以审计价为准），约定于竣工后2013年年底、2014年年底、2015年年底分别给付工程款的40%、30%、30%。同日，被告**公司将其承建的喻口村新社区建设一期工程1号楼、2号楼及村部工程转包给被告***施工。嗣后，被告***将其承建的上述工程的防水工程分包给原告***施工，双方未有签订书面分包合同。喻口村新社区建设一期工程于2014年7、8月份经过验收并交付使用。2015年2月13日，被告***向原告***出具结算清单，其中载明：喻口安置楼工程屋面防水工程面积3778.64平米，单价每平米75元，总价286698元；卫生间防水工程面积1203.68平米，单价23元，总价27684.64元。上列清单中喻口安置楼工程防水工程款合计为311082.62元。被告***出具结账清单后，未有向原告***支付工程款。

另查明，2013年2月6日，被告***出具收条1份，载明：“今收到陈昌雄向阳花苑22#楼九〇一室房款定金贰拾万元整（￥200000.00元）注：向阳花苑22#楼901室约150㎡价格贰仟玖佰元整每平米（价格不得变动）此据***2013.2.6。”上列收条加盖了江苏省利峰建设工程有限公司向阳花苑项目部的印章。2016年3月8日，案外人江苏省利峰建设工程有限公司出具证明1份，载明：“向阳花苑22#楼901室是由***抵给***作防水工资款。房901室145.34平方米和车库9#8.66平方米，每平米2900元，总价为446600元，人民币肆拾肆万陆仟陆佰元整。”在本案审理过程中，经原告***申请，一审法院依法作出（2015）阜民初字第00684-1号民事裁定，对被告**公司在被告金沙湖管委会承建的喻口村新社区一期工程中应得工程款340000元予以查封，2016年1月15日一审法院依法向被告金沙湖管委会送达了民事裁定书和协助执行通知书。2016年2月4日，被告**公司向被告金沙湖管委会出具金沙湖喻口桩基工程款1500000元的收据。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告***是否差欠原告***涉案工程款。二、被告**公司、金沙湖管委会是否对涉案工程款承担连带清偿责任。

（一）关于被告***是否差欠原告***涉案工程款问题。根据法律规定，违反法律、行政法规强制性规定而订立的合同无效。合同无效后，当事人因该合同所取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。被告***从被告**公司转包喻口村新社区一期工程1号、2号楼及村部防水工程，后将上述工程的防水工程分包给原告***施工，原告***作为无建筑工程施工资质的个人，其从被告***处分包上述防水工程违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同，双方基于该协议而取得的财产利益应予返还。但由于原告***承建的喻口村新社区建设一期工程防水工程劳务部分已作为其向被告***履行的施工义务的一部分且已交付被告***，原告***所投入的劳务和建筑材料等已物化在该工程上，不能返还也没有必要再予返还，被告***应当折价补偿。故被告***应按工程结算清单结算金额311082.62元给付原告***工程款。被告**公司认为被告***抵偿给原告陈国荣的向阳花苑901室房屋应扣减工程款446600元。原告***认为该抵偿仅是意向性的商谈，并未签订抵偿协议且房屋未有交付。一审法院认为，依据法律规定，当事人在清偿期届满后达成以物抵债协议，在尚未办理了物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或者要求确认所抵之物的所有权归自己所有的，人民法院应驳回其诉讼请求。故对被告**公司提出向阳花苑的房屋901室应扣减涉案工程款，不予支持。

二、关于被告**公司、金沙湖管委会是否对涉案工程款承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告**公司从被告金沙湖管委会承接喻口村新社区建设一期工程后将工程转包给不具备建设工程施工资质的被告***，被告***承接工程后将防水工程又分包给不具备建设工程施工资质的原告***，致转包协议、分包协议均无效。根据法律规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。关于被告**公司提出不差欠被告***涉案工程款的辩解意见，依据法律规定，当事人对自己的主张有责任提供证据。因被告**公司未有提供证据证明已向被告***支付全部工程款，故对此点辩解意见，不予采纳。关于被告金沙湖管委会提出已依据协议约定向被告**公司支付了的工程款，不应承担清偿责任的辩解意见。本案在审理过程中，一审法院要求被告金沙湖管委会协助查封被告**公司在喻口新村社区建设一期工程应付工程款340000元，被告**公司和被告金沙湖管委会在接到一审法院查封裁定书和协助查封通知书后，均未申请复议，证明被告金沙湖管委会在一审法院向该委送达协助执行通知书时，尚欠被告**公司工程款，故被告金沙湖管委会现以不差欠被告**公司工程款进行抗辩不承担清偿责任，理由不能成立，不予采纳。故被告金沙湖管委会应在差欠涉案工程款范围内对被告***差欠原告***的工程款承担清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》五十二条、五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告***给付原告***工程款311082.62元，限于本判决生效后10日内履行完毕。二、被告江苏**建设工程有限公司对上述第一项确定的被告***的给付义务承担连带清偿责任。三、被告阜宁县金沙湖开发管理委员会在欠付被告江苏**建设工程有限公司喻口村新社区建设一期工程款的限额内，对上述第一项确定的被告***给付义务承担责任。案件受理费5966元、保全费2200元，计8166元，由被告***负担。

二审中当事人没有提交新证据。

本院认为，**公司与金沙湖管委会签订关于喻口村新社区建设一期工程的建设工程施工合同后，将其中1号楼、2号楼及村部工程转包给***施工，***又将其承建工程的防水工程违法分包给不具备施工资质的***个人施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。故***作为防水工程的实际施工人，起诉其合同相对方***、转包人**公司支付工程款于法有据。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任。**公司作为转包人，***也对其提出明确的主张，故**公司依法应当对***差欠实际施工人***的工程款承担连带责任。因***经结算差欠***工程款311082.62元，**公司认为双方结算数额不真实，系恶意串通损害他人利益的行为，**公司所提供证据不足证实上述主张，其辩称***与***的结算结果不能作为法院定案依的理由不能成立。***与***的结算依据可作为法院定案的依据，应认定***欠***工程款311082.62元。因**公司所提供证据不足以证明付清***案涉工程的所有工程款，且**公司是否差欠***工程款，并不影响其对实际施工人责任的承担。一审法院判决**公司对***欠款承担连带责任符合法律规定。

综上所述，**公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5966元，由上诉人江苏**建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　陈　　东

代理审判员　谢 超 亮

代理审判员　秦 广 林

二〇一六年十一月十五日

书　记　员　刘阳晋泓