某某与江苏某某建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏09民终1459号

上诉人（原审被告）江苏**建设工程有限公司，住所地阜宁县芦蒲镇工业区**号。

法定代表人杨文标，该公司总经理。

委托代理人徐文海，江苏阜一律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1953年1月3日出生，居民身份证号码3209231953********，汉族，居民，住阜宁县阜城街道办事处天鹅丽都**号楼**室。

委托代理人顾正刚，江苏众想律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，男，1971年2月10日出生，居民身份证号码3209231971********，汉族，居民，，住阜宁县阜城街道办事处壹品仕家**号楼**室

原审被告阜宁县金沙湖开发管理委员，住，住所地阜宁县金沙湖开发管理委员会两合居民委员会会/div>

法定代表人张桂军，该管委会主任。

上诉人江苏**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、***，原审被告阜宁县金沙湖开发管理委员会（以下简称金沙湖管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2015）阜民初字第0411号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***一审诉称：金沙湖管委会与**公司于2012年12月28日签订建设工程施工合同，约定将喻口村新社区一期工程发包给**公司施工，**公司将该工程的14号楼、15号楼转包给***施工，***将承建工程的防水分项工程分包给***施工。经***与***结算，***尚欠***工程款24.9841万元，该工程款经***多次催要未果。现要求判令***立即支付***工程款24.9841万元；判令**公司对上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任；判令金沙湖管委会在欠付**公司工程价款范围内对第一项诉讼请求承担连带清偿责任。

***一审辩称：**公司将喻口新村14号、15号楼清包给***施工，***将防水工程承包给案外人陈昌雄施工。我从未与***签订防水工程的建设合同，涉案工程并不是***施工，故我不差欠***的工程款，应驳回其诉讼请求。

**公司一审辩称：**公司承建金沙湖喻口新村社区工程是事实。**公司将部分工程承包给***及案外人刘信荣施工，与***没有任何业务关系，也没有委托他人与***发生业务关系。**公司已与刘信荣及***结清工程款，故应驳回***对我公司的诉讼请求。

金沙湖管委会一审辩称：金沙湖管委会将涉案工程发包给**公司施工是事实，金沙湖管委会是工程的业主，不是工程的发包人，故不应承担给付***工程款的责任。

原审法院经审理查明，2012年12月28日，金沙湖管委会与**公司签订建设工程施工合同，约定将金沙湖管委会辖区内喻口村新社区建设一期工程发包给**公司施工，承包范围包括桩基、土建、水电安装、附属工程等，暂定价多层每平米1300元（最终以审计价为准），约定于竣工后2013年年底、2014年年底、2015年年底分别给付工程款的40%、30%、30%。同日，**公司将其承建的喻口村新社区建设一期工程1号楼、2号楼、14号楼、15号楼及村部工程转包给***和案外人刘信荣施工，在双方签订的建筑承包合同中约定，合同价款按结算价下浮20%，主体结构全部封顶支付已完工程量的50%，工程整体达到预验收后支付已完工程量的70%，春节前支付已完工程量的80%，余款质保金工程竣工验收合格后6个月内结清。嗣后，***将其承建的14号、15号楼防水工程分包给***施工，双方未有签订防水工程分包合同。经施工，喻口村新社区建设一期工程于2014年7、8月份经过验收并交付使用。2015年2月13日，***向***出具结算清单，其中载明：喻口安置楼工程屋面防水工程面积2990平米，单价每平米85元；卫生间防水工程面积1117平米，单价23元。上述防水工程合计价款为27.9841万元。***与***协议扣减3万元，最终结算价款为24.9841万元。***出具结账清单后，至今未有给付工程款。现***诉至原审法院，要求判令***立即支付工程款24.9841万元；判令**公司对上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任；判令金沙湖管委会对欠付**公司工程价款范围内对第一项诉讼请求承担连带清偿责任。

在本案诉讼中，**公司与***及案外人刘信荣于2015年8月26日签订结账协议，确认喻口村新社区建设一期工程1号楼、2号楼、14号楼、15号楼及村部工程于2013年12月底竣工，工程价款为1920.166191万元，**公司已给付全部工程款。为证明给付刘信荣及***工程款，**公司提交会计记账凭证：刘信荣和***的收据16张、银行转账单1张计1468.72万元，另提交银行流水账单1份，记载转账至刘信荣、***账户计173万元。金沙湖管委会未能提交证据证明已不差欠**公司工程款的事实。***之子陈昌雄出具书面陈述，证明涉案防水工程是其父***承建。

经***申请，原审法院依法裁定对金沙湖管委会在喻口村新社区一期工程中应付工程款27万元予以查封。

原审法院认为，金沙湖管委会将辖区内喻口村新社区建设一期工程发包给**公司施工，**公司将其承建的部分工程转包给案外人刘信荣和***，因刘信荣与***个人无相应建筑施工资质，**公司与其签订的施工合同应为无效合同。***将其承建的14号、15号楼防水工程分包给***施工，***作为个人亦无防水工程施工资质，但***作为防水工程的实际施工人已付出劳动，且涉案工程经竣工验收合格，故***应按工程结算清单载明的金额给付***工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”。据此，***差欠***工程款，**公司及金沙湖管委会在欠付工程款范围内，应对***的还款承担连带清偿责任。**公司虽与案外人刘信荣及***签订结账协议，确认工程款为1920.166191万元，并已给付完毕，但**公司提交的会计记账凭证仅能反映给付刘信荣和***工程款1600余万元，故对**公司关于工程款已给付完毕的辩解不予采纳。依据**公司与案外人刘信荣及***签订的施工合同约定，工程款应在工程竣工验收合格后6个月内付清，现涉案工程竣工验收已超过6个月，故应认定被告**公司尚差欠刘信荣及***应付工程款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。金沙湖管委会与**公司约定，于2013年年底、2014年年底、2015年年底分别给付工程款的40%、30%、30%。在本案诉讼中，金沙湖管委会未能举证证明已不差欠**公司工程款的事实，应承担举证不能的法律后果。金沙湖管委会作为工程的发包方，**公司作为违法转包方，均因差欠工程款未有给付，在其欠付涉案喻口村新社区建设一期工程款范围内对***给付***工程款承担清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》五十二条、五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、***给付***工程款24.9841万元，限于判决生效后10日内履行完毕。二、江苏**建设工程有限公司对上述第一项确定的***还款承担连带清偿责任。三、阜宁县金沙湖开发管理委员会在其欠付江苏**建设工程有限公司喻口村新社区建设一期工程款的限额内，对上述第一项确定的***还款承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5047元、保全费1870元，计6917元（***已预交），由***负担。

上诉人**公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.原审判决认定**公司尚欠***及刘信荣工程款不当。根据**公司与***及案外人刘信荣的结账清单，**公司已经不差欠工程款。2.原审判决认定**公司差欠工程款未给付，故在差欠工程款范围内对***给付***工程款承担连带清偿责任，而原审判令**公司承担连带清偿责任，前后矛盾。3.***对***不具备承包资质是明知的，根据合同相对性原理，只应该在合同相对方之间存在给付义务，**公司不应承担连带责任。4.***与***存在恶意串通之嫌，其结算的防水材料价格明显高出信息指导价。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回***对**公司的诉讼请求。

被上诉人***答辩称：1.***与***之间是工程分包关系，**公司与***是转包关系，无论***与**公司之间工程款是否结清，均不影响**公司对涉案工程承担连带清偿责任。2.关于合同相对性问题，***向***主张给付工程款是依据相互之间的建筑施工合同进行主张的，并没有突破合同的相对性，而向**公司主张连带清偿责任，是基于最高院关于审理建筑工程施工合同的司法解释第二十六条的规定，原审判决于法有据，并没有突破合同相对性。3.**公司认为***与***有恶意串通嫌疑，无事实依据，***与***结算的价格在阜宁建筑市场属于均衡的价格，并没有明显的超越市场价格。**公司在原审中也没有提出该观点，应对此提供证据证实。综上所述，答辩人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回**公司的上诉请求，维持原判。

被上诉人***答辩称：***对防水工程施工是与***私自达成的协议，***追要工程款应向***要，**公司已与***结清账目，另外防水单价过高，正常价格应该在35元左右，双方协议的价格超过正常单价一倍以上，超出部分应予减免，***追要工程款应由***承担，与**公司无关。

原审被告金沙湖管委会未予答辩。

本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

二审另查明，**公司为证明其上诉主张，提交案涉工程施工图一份，图纸中载明屋面保温平屋面防水材质要求为4mmSBS弹性体改性沥青防水卷材，另提交一份《阜宁县建设工程材料市场指导价》（2014年第7期），其中载明4mmSBS弹性体改性沥青防水卷材每平方指导价格为41元。而***与***一致确认就防水卷材部分结算的价格为55元/平方米，其中包含人工费。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。**公司与金沙湖管委会签订关于喻口村新社区建设一期工程的建设工程施工合同后，将其中的部分楼栋整体转包给***和案外人刘信荣施工，***又将其承建的14号、15号楼的防水工程违法分包给不具备施工资质的***个人施工，根据上述规定，***作为防水工程的实际施工人，起诉其合同相对方***、转包人**公司支付工程款于法有据。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任。**公司作为转包人，***也对其提出明确的主张，故**公司依法应当对***差欠实际施工人***的工程款承担连带责任，原审判决说理中虽然存在不妥之处，但结果处理并无不当。至于**公司是否差欠***工程款，并不影响其对实际施工人责任的承担。关于***与***是否存在恶意串通的问题，**公司二审提交的防水卷材的信息指导价41元/平方仅仅为材料价，而***与***的结算价55元/平方中包含了人工费，价格在合理范围内，***也认可当时结账时考虑了施工过程中未付工程款的因素，故**公司二审举证的证据尚不足以认定双方之间存在恶意串通。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5047元，由上诉人江苏**建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孙曙光

代理审判员　　胡廷霞

代理审判员　　刘　淼

二〇一六年六月十三日

书　记　员　　成以琴