南通通安船务有限公司与海安振洋建筑装饰工程有限公司债权人代位权纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏06民终1384号

上诉人（原审原告）:南通通安船务有限公司，住所地南通市。

法定代表人：曹树明，总经理。

委托诉讼代理人：李德华，江苏大达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：海安振洋建筑装饰工程有限公司，住所地海安市开发区。

法定代表人：蒋万来，董事长。

委托诉讼代理人：刘宏，江苏震阳律师事务所律师。

原审第三人：海安山河建材有限公司，住所地海安市。

法定代表人：冯晓强，总经理。

上诉人南通通安船务有限公司（以下简称通安公司）因与被上诉人海安振洋建筑装饰工程有限公司（以下简称振洋公司）、原审第三人海安山河建材有限公司（以下简称山河公司）债权人代位权纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2018）苏0621民初8399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

通安公司上诉请求：请求撤销原审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由振洋公司承担。事实和理由：1、根据（2017）苏0621民初4648号（以下简称4648号）民事判决书，山河公司应给付海安县开发区中小企业信用担保有限公司（以下简称开发区担保公司）4913581.79元及利息，振洋公司承担连带担保责任。因山河公司向开发区担保公司提供了抵押担保且该案已申请法院强制执行，法院正在对抵押物进行拍卖，故振洋公司在尚不知是否需要承担代偿责任的情况下向开发区担保公司转款不具合理性。2、振洋公司系企业法人，即使为山河公司向开发区担保公司转款也应以自己的名义，由公司员工代其汇款无依据，且蒋小兰是否为振洋公司员工无证据证明，也无证据证明蒋小兰具有代振洋公司还款的责任和义务。3、蒋小兰向开发区担保公司转款250万元，不能排除蒋小兰个人与开发区担保公司之间的经济往来。如蒋小兰代振洋公司还款，其中90万元是为山河公司代偿，则其余160万元应是振洋公司的其他债务，现无证据证明振洋公司与开发区担保公司存在其他债权债务。4、开发区担保公司出具的证明仅有单位盖章，无单位负责人签字或盖章及经办人员签字或盖章，该证据无证明效力。

振洋公司辩称：本案为事实问题，款项确已偿还。一审法院查明事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

山河公司述称，其没有什么意见，同意通安公司的上诉意见。

通安公司向一审法院起诉请求：1、判令振洋公司在其尚欠山河公司货款80万元范围内，向通安公司履行代位清偿义务，并支付逾期付款利息63800元（自2017年2月1日暂计算至2018年11月30日），合计863800元；2、本案诉讼费12947元由振洋公司负担，通安公司关于本案的律师代理费50900元由山河公司负担。

一审法院认定事实：振洋公司与山河公司于2016年11月7日达成一份《结账协议》，确认振洋公司结欠山河公司100万元。后振洋公司给付山河公司20万元。

通安公司与山河公司买卖合同纠纷一案，在一审法院主持下于2016年12月12日达成调解协议，于同日制作了（2016）苏0621民初6494号民事调解书，由山河公司给付通安公司货款732万元，于2017年5月底给付200万元，2017年底给付532万元。因山河公司未能履行，通安公司向一审法院起诉，要求振洋公司给付通安公司80万元的债权人代位权诉讼。

另查明，开发区担保公司起诉山河公司、冯晓强、振洋公司等追偿纠纷一案，经一审法院审理于2017年9月7日作出4648号民事判决书，其中判决书判决主文第三项载明振洋公司等对山河公司的上述第一项给付义务在代偿款本金4913581.49元及利息的范围内承担连带清偿责任，并可在承担连带责任后，凭本判决书直接追偿。

2018年10月17日，振洋公司由员工蒋小兰（振洋公司法定代表人蒋万来之女）转账250万元至开发区担保公司尾号为3406的账户，用途注明为代还款。本案受理后，开发区担保公司于2018年12月18日出具证明一份，载明：“关于本公司起诉债务人山河公司、担保人振洋公司追偿纠纷一案，法院作出的4648号民事判决书，判决主文为山河公司偿还本公司代偿借款490余万元及利息损失，振洋公司等担保人承担连带责任，后在执行过程中担保人振洋公司于2018年10月17日指定公司员工蒋小兰为振洋公司替山河公司向本公司履行判决书义务90万元。”

一审法院认为，山河公司对振洋公司有到期债权，又怠于行使其对于振洋公司到期债权，通安公司有权行使债权人代位权诉讼。但是，在通安公司于2018年12月4日起诉行使代位权时，振洋公司已于2018年10月17日依据4648号民事判决书履行了对山河公司的部分代偿义务，其依判决取得了对山河公司的追偿权，同时，山河公司对振洋公司有到期债权仅为80万元，故振洋公司在山河公司债权范围内，行使抵销权无须通过诉讼来行使。因此在2018年10月17日后山河公司对振洋公司的债权不再存在，通安公司无权代表山河公司对振洋公司行使代位权。判决：驳回通安公司的诉讼请求等。

二审中，通安公司向本院提交其法定代表人曹树明与一审法院执行局人员的电话录音，以证明4648号案件执行承办人未确认振洋公司替山河公司还款的事实。

振洋公司质证认为，对该证据的真实性无法确认，即使真实也仅能说明其未看到相关手续。

山河公司对该证据无异议。

二审中，本院向开发区担保公司核实相关情况并形成笔录一份，开发区担保公司办公室主任赵兴明陈述，一审中的证明是其公司出具，4648号案件在执行过程中，2018年10月17日蒋小兰汇款250万元到其公司账户，蒋小兰明确其中90万元是应振洋公司要求履行的4648号案件代山河公司偿还的款项，其余160万元作为担保，在山河公司抵押物不足以清偿时在该160万元中予以扣减；因抵押物尚未处置完毕，故其公司未将蒋小兰汇款的情况告知一审法院执行法官，在最终结算时其公司会将该款扣除；振洋公司、蒋小兰与其公司之间除4648号案件外无其他任何往来。同时，开发区担保公司向本院提交蒋小兰出具的承诺书一份。

通安公司质证认为，对该笔录真实性无异议，赵兴明仅是该公司的部门负责人，并非法律上可以代表公司行使职权的，其所作陈述不能代表担保公司；对蒋小兰出具的承诺书真实性不予认可，且不能证明蒋小兰汇款中的90万元是代偿款；申请对蒋小兰出具承诺书的形成时间进行鉴定。

振洋公司质证认为，对该笔录真实性无异议，相关证据已形成充分的证据锁链。

山河公司质证认为，对笔录和承诺书无异议。

针对通安公司的质证意见，本院向开发区担保公司进一步确认，该公司在上述谈话笔录中加盖公司印章，应视为对该谈话笔录内容的认可。

本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。

二审争议焦点：振洋公司应否向通安公司清偿案涉款项。

本院认为，首先，关于蒋小兰向开发区担保公司转账的250万元，振洋公司提供了蒋小兰出具的情况说明，明确其中90万元系应振洋公司要求代山河公司向开发区担保公司偿还4648号案件的履行款。经本院与开发区担保公司核实，开发区担保公司对此亦予以认可。通安公司虽提出异议，但未能举证证明该250万元系蒋小兰或振洋公司与开发区担保公司之间的其他往来，且4648号案件尚在执行过程中并不影响振洋公司作为该案的担保人履行相应义务。故本院对通安公司的相关主张不予采信，对通安公司要求对蒋小兰向开发区担保公司出具的承诺书的形成时间进行鉴定的申请亦不予准许。

其次，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。依据上述法律及司法解释的规定，通安公司对山河公司的到期债权有法院生效文书予以确认，故通安公司具备提起代位权诉讼的主体资格，有权提起本案诉讼。但通安公司提起本案债权人代位诉讼、主张振洋公司应代山河公司向其清偿债务，此应以山河公司对振洋公司享有到期未清偿且数额确定的债权、山河公司怠于行使债权且该行为影响了其对通安公司的债务的清偿为前提。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十八条第一款规定：在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。根据上述规定，如振洋公司对山河公司的债权享有抗辩权，可以向通安公司主张。又根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。4648号案件中振洋公司等对山河公司的给付义务在本金4913581.49元及利息范围内承担连带清偿责任，而根据现有证据，振洋公司向开发区担保公司转账250万元，其中包含代山河公司偿还债务90万元。振洋公司在承担保证责任后，有权向原债务人山河公司追偿。现振洋公司在本案中主张以此抵销山河公司对其的80万元债权，因山河公司是本案当事人，振洋公司提出抵销的主张，可视为该抵销通知已到达山河公司。据此，山河公司对振洋公司的债权80万元因振洋公司主张抵销而消灭，山河公司已不再对振洋公司享有债权。故通安公司所提本案代位权诉讼已无事实基础，原审判决驳回通安公司诉讼请求并无不当。

综上，通安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12948元，由上诉人南通通安船务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　卓

审判员　戴志霞

审判员　张志刚

二〇一九年六月二十四日

书记员　黄煜华