南通通安船务有限公司与海安振洋建筑装饰工程有限公司债权人代位权纠纷一审民事判决书

江苏省海安市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0621民初8399号

原告:南通通安船务有限公司，住所地南通市城港路187号永兴国际车城21幢A10室，统一社会信用代码91320611693390514D。

法定代表人：曹树明。

委托诉讼代理人：李德华、朱晓燕，江苏大达律师事务所律师。

被告：海安振洋建筑装饰工程有限公司，住所地海安市开发区新宁南路70号-101室，统一社会信用代码91320621694532537K。

法定代表人：蒋万来。

委托诉讼代理人：刘宏、冒爱红，江苏震阳律师事务所律师。

第三人：海安山河建材有限公司，住所地海安市海安镇通学桥村三十组，统一社会信用代码91320621582288402U。

法定代表人：冯晓强。

原告南通通安船务有限公司（以下简称通安公司）与被告海安振洋建筑装饰工程有限公司（以下简称振洋公司），第三人海安山河建材有限公司（以下简称山河公司）债权人代位权纠纷一案,本院于2018年12月4日立案受理后，依法由审判员吴广华独任审判，于2019年1月4日和18日公开开庭进行了审理。原告通安公司的法定代表人曹树明、委托诉讼代理人李德华，被告振洋公司的委托诉讼代理人刘宏，第三人山河公司法定代表人冯晓强到庭参加第一次庭审。原告通安公司的法定代表人曹树明、委托诉讼代理人朱晓燕，被告振洋公司的委托诉讼代理人冒爱红到庭参加第二次庭审。第三人山河公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加第二次庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告通安公司向本院提出的诉讼请求：1、判令被告振洋公司在其尚欠第三人山河公司货款80万元范围内，向原告履行代位清偿义务，并支付逾期付款利息63800元（自2017年2月1日暂计算至2018年11月30日），合计863800元；2、本案的诉讼费12947元由被告振洋公司负担，原告关于本案的律师代理费50900元由第三人山河公司负担。事实和理由：原告因买卖合同纠纷诉第三人山河公司一案，根据法院调解书应给付732万元，经申请法院强制执行未果。被告振洋公司向第三人山河公司购买混凝土，双方于2016年11月7日明确被告结欠第三人山河公司货款100万元，此后仅向第三人支付20万元。第三人山河公司怠于行使到期债权，至今未有效催要。因此原告依据《合同法》第七十三条提起代位权诉讼。

被告振洋公司答辩：被告振洋公司与第三人山河公司之间不存在债权债务关系，原告主张的80万元及利息客观上已不存在。海安市人民法院在2017年9月7日作出（2017）苏0621民初4648号民事判决书，判决第三人山河公司给付海安县开发区中小企业信用担保有限公司（以下简称开发区担保公司）代偿款本金4913581.79元及利息，被告振洋公司承担连带担保责任（代偿的本金部分），该案的判决生效后，振洋公司在2018年10月17日代为偿还90万元，因此双方之间债权债务已经消灭。原告向被告振洋公司主张代位权缺乏事实依据，请求法院驳回原告要求被告承担责任的诉求。被告振洋公司为此提供了开发区担保公司出具的代偿证明以及海安农村商业银行（以下简称海安农商行）出具的业务结算申请书（加盖海安农商行业务核算章）。

第三人山河公司辩称无意见，未提供任何证据。

经审理查明：被告振洋公司与第三人山河公司于2016年11月7日达成一份《结账协议》，确认振洋公司结欠山河公司100万元。后振洋公司给付山河公司20万元。

原告通安公司与第三人山河公司买卖合同纠纷一案，在本院主持下于2016年12月12日达成调解协议，于同日制作了（2016）苏0621民初6494号民事调解书，由山河公司给付通安公司货款732万元，于2017年5月底给付200万元，2017年底给付532万元。因山河公司未能履行，原告通安公司向本院起诉，要求振洋公司给付原告80万元的债权人代位权诉讼。

另查明：开发区担保公司起诉山河公司、冯晓强、振洋公司等追偿纠纷一案，经本院审理于2017年9月7日作出（2017）苏0621民初4648号民事判决书，其中判决书判决主文第三项载明被告振洋公司等对被告山河公司的上述第一项给付义务在代偿款本金4913581.49元及利息的范围内承担连带清偿责任，并可在承担连带责任后，凭本判决书直接追偿。

2018年10月17日，振洋公司由员工蒋小兰（振洋公司法定代表人蒋万来之女）转账250万元至开发区担保公司尾号为3406的账户，用途注明为代还款。本案受理后，开发区担保公司于2018年12月18日出具证明一份，载明：“关于本公司起诉债务人山河公司、担保人振洋公司追偿纠纷一案，法院作出的（2017）苏0621民初4648号民事判决书，判决主文为山河公司偿还本公司代偿借款490余万元及利息损失，振洋公司等担保人承担连带责任，后在执行过程中担保人振洋公司于2018年10月17日指定公司员工蒋小兰为振洋公司替山河公司向本公司履行判决书义务90万元。”

本院认为：第三人山河公司对被告振洋公司有到期债权，又怠于行使其对于被告振洋公司到期债权，原告通安公司有权行使债权人代位权诉讼。但是，在原告通安公司于2018年12月4日起诉行使代位权时，被告振洋公司已于2018年10月17日依据（2017）苏0621民初4648号民事判决书履行了对山河公司的部分代偿义务，其依判决取得了对山河公司的追偿权，同时，山河公司对振洋公司有到期债权仅为80万元，故振洋公司在山河公司债权范围内，行使抵消权无须通过诉讼来行使。因此在2018年10月17日后第三人山河公司对被告振洋公司的债权不再存在，原告通安公司无权代表山河公司对被告振洋公司行使代位权。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：

驳回原告南通通安船务有限公司的诉讼请求。

案件受理费12948元，减半收取6474元，由原告南通通安船务有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费12948元，（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，帐号：46×××65）。

审 判 员　吴广华

二〇一九年一月二十一日

法官助理　于正江

书 记 员　杨　静