贵州锦海水利水电工程建设有限公司、贵州正和文心文化发展有限公司、许翔杰等合同、因管理、不当得利纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）浙01民终243号

上诉人贵州锦海水利水电工程建设有限公司（以下简称贵州锦海公司）、许翔杰、贵州正和文心文化发展有限公司（以下简称贵州正和公司）为与被上诉人杭州泓美投资管理有限公司（以下简称杭州泓美公司）合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初8247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

贵州锦海公司、贵州正和公司、许翔杰上诉请求：一、判令撤销浙江省杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初8247号民事判决第一项、第三项；二、改判贵州锦海公司返还杭州泓美公司剩余代垫款9124122.71元及利息（利息以9124122.71元为基数，从2019年9月30日按照年利率5.655%计算至实际履行之日止）；三、一审案件受理费、保全费及二审案件受理费由被上诉人杭州泓美公司承担。事实和理由：一、一审判决按照月利率2%计算约定违约金的上限标准，虽有所降低，但仍过分高于杭州泓美公司在本案中受到的实际损失。首先，杭州泓美公司的实际损失应为贵州锦海公司因逾期付款而导致的相应款项的融资成本，但杭州泓美公司并未在一审中举证证明因贵州锦海公司的违约行为所产生的相应融资成本，应按照同期同类贷款1.3倍的标准计算本案预期付款违约金。其次，杭州泓美公司与贵州锦海公司签订的《联合体协议书》中约定所需投入资金双方按5：5的比例共同出资，最终利润按5：5比例进行分成，风险也按5：5比例共同承担。因此即使双方履行《联合体协议书》，杭州泓美公司并不当然产生预期利益。再次，2019年9月前贵州锦海公司总计偿还1315万元，但受疫情影响贵州锦海公司出现经营困难，且积极与杭州泓美公司协商还款事宜，违约过错程度较低。基于以上观点，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，综合各因素作出裁决，当违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。二、一审判决认定杭州泓美公司因实现债权所产生的律师费20万元由贵州锦海公司承担属于适用法律错误，杭州泓美公司实现债权费用的性质属于违约损害赔偿，在已按照实际损失认定约定违约金上限的前提下，实现债权的费用不应得到支持。首先，一审判决已认定约定的违约金过分高于实际损失，对约定的违约金进行了调整，但调整后的违约金基于有限的惩罚性，其数额依然高于实际损失，因此杭州泓美公司实现债权的费用已包含在前述约定违约金中，无需由贵州锦海公司另行支付。其次，双方所约定的违约金按照月利率2%的计算标准系参照相关民间借贷规定的利息上线而定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条，泓美公司主张超过年利率24%的部分法院应不予支持。最后，双方在合同中所约定的利息、逾期利息、违约金、实现债权费用等费用的实质均为杭州泓美公司为规避利率上限的名目，因此，对于杭州泓美公司主张的各种费用，应当按照实际损失来认定。

杭州泓美公司答辩称：一审法院认定事实清楚证据充分，适用法律正确，应予维持。一审判决按照月利率2%计算利息及违约金并未过高,支持律师代理费合法有据。理由如下，第一，对返还本金以及资金占用费违约金律师费等约定是双方真实意思表示，在签订联合体协议后，因案涉项目一直没有启动。后终止了联合体协议。《付款计划书》《代垫款清偿承诺书》是就原联合体协议的补充，双方共同作出了终止案涉项目的合作，并有贵州锦海公司返还前期代垫款、支付资金占用费、律师代理费等意思表示，后贵州锦海公司连续三次向被上诉人出具付款计划书代垫款清偿承诺书的行为,更是其以书面形式多次对上述履行款项与尚欠款项的确认。第二关于利息违约金约定的计算标准并未过高，《付款计划书》《代垫款清偿承诺书》中约定的资金占用费、新增利息、资金利息、违约金，实际上均属违约金的性质，主要是赔偿具有惩罚性，违约金应当根据当事人过错以及预期利益等因素综合确定，在贵州锦海公司违约的情况下，其抗辩违约金过高，有违双方之间的约定，也导致违约金的惩罚功能得不到彰显。本案中双方已就违约金作了明确具体的约定。故被上诉人无需就违约金的这个实际损失获得合理性承担一个举证责任，上诉人主张违约金过高，应当对过高的事实承担一个举证证明责任。因此，在各方多次就资金占用费利息违约金等约定的情形下，依据本案各方履行情况,一审判决违约金按照月利率2%计算利息并未超过贵州锦海公司所能预见的范围。第三，被上诉人有权向上诉人主张律师代理费，案涉代垫款清偿承诺书中明确约定，若因履行本承诺导致诉讼的，贵州锦海公司自愿承担杭州泓美公司律师费、诉讼费等，为实现债权而支付的合理费用，系被上诉人的实际损失。同时，被上诉人支出的律师代理费也符合浙江省律师行业的收费标准，属于可以预见到的损失，上诉人应向被上诉人支付律师代理费。综上所述。被上诉人认为，一审判决利息标准并未过高，判决承担律师代理费并无不当，上诉人的上诉请求不能成立，恳请法院在审理后驳回其上诉请求，依法维持原判。

杭州泓美公司向一审法院起诉请求：1.贵州锦海公司向杭州泓美公司返还垫付款本金1750万元，并支付该款自2019年5月3日起按月利率3%计算至实际付款之日止的利息（暂计算至2020年5月31日为677.5万元），暂共计2427.5万元；2.贵州锦海公司向杭州泓美公司支付违约金200万元；3.被告锦海公司向杭州泓美公司支付律师费等为实现债权而支付的合理费用总计40万元；4.许翔杰对贵州锦海公司的上述债务承担连带保证责任；5.贵州正和公司对贵州锦海公司的上述债务承担连带责任。

一审法院认定事实：2017年5月17日，杭州泓美公司与贵州锦海公司签订《联合体协议书》一份，约定贵州锦海公司具有良好的社会资源和灵活的管理模式，杭州泓美公司具有较强的技术实力和现场组织生产能力，为了发挥各自的优势，针对贵州省三都鸭寨水库工程的联合投标、经营事项及中标后的项目事实双方进行合作；项目部由双方共同组建，所需投入资金双方按5：5的比例共同出资，审计审定后双方共同核算项目的成本，并对最终利润（利润为缴纳所有税金且扣除联合体牵头人提取的项目经营费后的利润）按5：5比例进行分成，同时风险也按5：5的比例共同承担；鉴于本项目的特殊性，在双方签订联合体协议书后5日内，杭州泓美公司应先出资2000万元转入贵州锦海公司账户，用于贵州锦海公司缴纳给发包人用于本项目施工前期的工程征地、移民安置补偿款项；本项目中标与发包人签订合同后，在项目发包人获得工程建设资金且项目发包人全额退还贵州锦海公司后由贵州锦海公司返还给杭州泓美公司，不计算资金占用费用，如贵州锦海公司未能中标与发包人签订本工程的施工合同，贵州锦海公司负责在发包人确定中标人一个月内返还给杭州泓美公司，不计算资金占用费，项目施工进场时所需投入资金双方按5：5比例出资等内容。2017年5月24日，杭州泓美公司向贵州锦海公司转账2000万元。2018年4月27日，贵州锦海公司向杭州泓美公司出具《付款计划书》一份，载明：鉴于工程由于多种原因目前处于停滞状态，经双方协商，决定终止双方签订的《联合体协议书》，对前期用于该项目施工前期代垫工程征地、移民安置补偿款项2000元，经双方协议，同意支付资金占用费400万元，按以下日期支付：1.2018年5月31日前，退还代垫款项1000万元；2.2018年6月30日前，退还代垫款项1000万元；3.2018年7月31日前支付资金占用费400万元。2018年8月20日，贵州锦海公司向杭州泓美公司转账800万元。2018年8月27日，贵州锦海公司作为承诺人、许翔杰作为保证人出具《代垫款清偿承诺书》一份，载明2018年4月27日贵州锦海公司向杭州泓美公司出具付款计划书，2018年8月20日贵州锦海公司向杭州泓美公司转账800万元（其中400万元为支付2018年7月30日应付款，150万元为2018年5月31日至同年8月30日的代垫款新增利息），截至目前尚欠杭州泓美公司代垫款1750万元，现承诺：1.贵州锦海公司在2018年9月15日前归还杭州泓美公司代垫款200万元，2018年10月31日前归还杭州泓美公司代垫款1550万元，同时支付2018年8月30日至10月31日资金利息95万元；2.若贵州锦海公司未按约支付上述款项的，愿意承担违约金100万元，同时自2018年10月31日起未还完款项按月利息3%支付资金利息，利息在每月10日前付清。2019年2月3日，贵州锦海公司通过贵州正和山水园林景观工程有限公司支付杭州泓美公司200万元。2019年3月11日，贵州锦海公司作为承诺人、许翔杰作为保证人再次出具《代垫款清偿承诺书》一份，载明2019年2月3日贵州锦海公司通过贵州正和山水园林景观工程有限公司代为支付杭州泓美公司的200万元，其中100万元为支付贵州锦海公司2018年10月31日前未按约支付款项的违约金，95万元为支付2018年8月30日至2018年10月31日资金利息，5万元为2018年10月31日后新增利息的部分，现尚欠杭州泓美公司代垫款1750万元，同时尚欠2018年10月31日至2019年2月28日止新增利息210万元（按承诺月息3%计算）并承诺如下：1.贵州锦海公司在2019年5月15日前支付杭州泓美公司2018年10月31日至2019年2月28日资金利息205万元（实际是210万元，2019年2月3日已付5万元）；2.贵州锦海公司在2019年7月1日前支付杭州泓美公司2019年3月1日至2019年6月30日资金利息210万元；3.贵州锦海公司在2019年9月30日前归还杭州泓美公司代垫款1750万元，同时支付2019年7月1日至2019年9月30日资金利息157.5万元；4.若贵州锦海公司未按约支付上述款项的，愿承担违约金200万元，同时自2019年9月30日起，未还完款项按月息3%支付利息，利息在每月10日前付清。案涉两份《代垫款清偿承诺书》均约定：若以上款项未按上述承诺归还的，则上述债务视为全部到期，杭州泓美公司有权要求贵州锦海公司一次性返还全部代垫款、资金利息及违约金；若因未履行本承诺导致诉讼的，贵州锦海公司自愿承担律师费、诉讼费等为实现债权而支付的合理费用；被告许翔杰自愿为上述债务承担连带保证责任，保证期间为最后还款期限届满起两年。2019年5月23日、同年5月28日、同年9月29日，贵州锦海公司分别向杭州泓美公司转账100万元、105万元、110万元。2020年4月23日，杭州泓美公司委托的律师向贵州锦海公司、许翔杰发送律师函，催讨代垫款项1750万元、暂计算至2020年3月31日的利息157.5万元、违约金200万元等内容。另查明，杭州泓美公司为本案诉讼，聘请律师支出律师代理费40万元。再查明，贵州锦海公司系一人有限责任公司，其股东为贵州正和公司。

一审法院认为，杭州泓美公司与贵州锦海公司、贵州正和公司、许翔杰对代垫款2000万元的发生、偿还均无异议，主要的争议焦点在于，杭州泓美公司已收取的资金占用费、违约金、利息以及诉讼请求中主张的利息、违约金，是否过高？经审查，《付款计划书》、《代垫款清偿承诺书》中约定的资金占用费、新增利息、资金利息、违约金、利息实质上均属违约金，性质主要是赔偿性，有限度地具有惩罚性。因此，在各方同时约定资金占用费、新增利息、资金利息、违约金、利息等情形下，为了维护公平原则，依据本案的实际情况、各方的履行情况，认为上述款项的计算总额不能超过月利率2%。在此前提下，依据杭州泓美公司向贵州锦海公司支付2000万元代垫款的时间、贵州锦海公司陆续返还款项的时间、金额，视为先支付利息，超过部分充抵本金，经折算截至2019年9月29日剩余代垫款17223061.86元、利息304269.37元。此后以剩余代垫款为基数按月利率2%计算利息。杭州泓美公司主张的超过部分，不予支持。杭州泓美公司主张违约金的诉讼请求，亦不再支持。贵州锦海公司、贵州正和公司、许翔杰的部分答辩意见，予以采纳。杭州泓美公司主张贵州锦海公司赔偿的律师代理费在《代垫款清偿承诺书》中具有约定，但对杭州泓美公司主张的律师代理费，其自愿给付的律师代理费与其主张应由债务人承担的律师代理费是两个不同的法律关系，不能由此推导出其所自愿给付的律师代理费必然由债务人全部承担的结果，综合涉案法律服务难易程度和律师工作量、服务承办及代理人可能承担的风险与责任，确定贵州锦海公司赔偿杭州泓美公司为实现债权而支付的律师代理费用20万元。许翔杰在《代垫款清偿承诺书》中承诺自愿为上述债务承担连带保证责任，应按约定的保证范围和保证方式承担保证责任。贵州正和公司系贵州锦海公司的唯一股东，其未提供证据证明贵州锦海公司财产独立于其的财产，应当对贵州锦海公司债务承担连带责任。对杭州泓美公司的该部分诉讼请求，许翔杰、贵州正和公司亦无异议，故依法予以支持。综上，杭州泓美公司诉讼请求中的合理部分，予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条以及《中华人民共和国公司法》第六十三条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、贵州锦海水利水电工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还杭州泓美投资管理有限公司剩余代垫款17223061.86元，并支付该款截至2019年9月29日的利息304269.37元以及此后以欠付的剩余代垫款为基数自2019年9月30日起按月利率2%计算至实际履行之日止的利息；二、贵州锦海水利水电工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杭州泓美投资管理有限公司律师代理费20万元；三、许翔杰对上述第一、二项付款义务承担连带责任；四、贵州正和文心文化发展有限公司对上述第一、二项付款义务承担连带责任；五、驳回杭州泓美投资管理有限公司的其余诉讼请求。案件受理费175176元，财产保全申请费5000元，合计180176元，由杭州泓美公司杭州泓美投资管理有限公司负担案件受理费30867元，被告贵州锦海水利水电工程建设有限公司负担案件受理费144309元、财产保全申请费5000元，合计149309元，贵州正和文心文化发展有限公司、许翔杰对贵州锦海水利水电工程建设有限公司负担部分承担连带责任。 二审期间，各方均未向本院提交证据。

本院认为：贵州锦海公司、杭州泓美公司在《付款计划书》中明确终止双方签订的《联合体协议书》，且贵州锦海公司、贵州正和公司、许翔杰对代垫款2000万元的发生、偿还均无异议，贵州锦海公司、许翔杰出具的《代垫款清偿承诺书》同时约定资金占用费、新增利息、资金利息、违约金、律师代理费等，原判认定律师代理费20万元及违约金总额不超过月利率2%并无不当。对贵州锦海公司、贵州正和公司、许翔杰的相关上诉意见，本院均不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

本院二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费69574元，由贵州锦海水利水电工程建设有限公司、许翔杰、贵州正和文心文化发展有限公司共同负担。 本判决为终审判决。

审判长　余　晟 审判员　陈俊杰 审判员　向夏厅

书记员　边佳宁