南京铁义华基础工程有限公司与江苏南通二建集团有限公司建筑设备租赁合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏03民终7928号

上诉人(原审被告):江苏南通二建集团有限公司,住南通市启东市人民中路**。

法定代表人：杨晓东,该公司董事长。

委托诉讼代理人：邵明节，男，该公司法务。

委托诉讼代理人：王军军，男，该公司员工。

被上诉人(原审原告):南京铁义华基础工程有限公司,住,住南京市高淳区桠溪镇桠汤路/div>

法定代表人：孙凯,该公司经理。

委托诉讼代理人：张芳，江苏金禾律师事务所律师。

上诉人江苏南通二建集团有限公司(以下简称南通二建公司)因与被上诉人南京铁义华基础工程有限公司（以下简称铁义华公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初3693民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南通二建公司的其委托诉讼代理人邵明节、王军军，被上诉人铁义华公司的委托诉讼代理人张芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

南通二建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审法院认定上诉人拒付47477元租金违约，没有事实依据。上诉人在付款过程中多次催促被上诉人出具发票，被上诉人不予出具，上诉人出于审慎暂时没有支付余下租金47177元，上诉人暂缓支付租金的行为不构成违约。2、一审法院认定按照万分之三计算违约金明显过低显系笔误，认定事实错误。涉案租赁合同签订时，关于违约金的约定系双方真实意思表示，并非笔误。一审法院无权主动调整违约金，且调整后的违约金明显过高，法院调整违约金最高也只能按照银行同期贷款利率的1.3倍予以支持，按照未付款金额的20%予以调整无事实与法律依据。

被上诉人铁义华公司答辩称：1、涉案租赁合同未约定被上诉人有出具发票的义务，合同约定的租金不含税。上诉人以被上诉人未开具发票为由拒付货款不能成立。2、上诉人提交的八份银行转款凭证，其中四份付款时间在2013年7月1日后，分别为2013年9月25日付款5万元、2014年1月29日付款10万元、2016年10月14日付款4万元，2017年1月26日付款1万元，该四笔付款合计20万元，均存在违约。被上诉人考虑到双方合作关系，对此不予追究。被上诉人同意按照上诉人主张的同期银行贷款基准利率的1.3倍计算违约金，违约金数额应为21079.5元（以47177元为本金自2013年7月1日起至2017年6月20日止，以40000元为本金自2013年7月1日起至2016年10月14日止，均按照同期银行贷款基准利率的1.3倍计算）。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

铁义华公司向一审法院起诉请求：1、判令南通二建公司支付租金87177元及至实际还款日的违约金（按欠款额的日万分之三计算，截至2017年6月20日，违约金合计为37921元）；2、南通二建公司承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明：铁义华公司（出租方）与南通二建公司（承租方）签订《建筑施工机械（旋挖钻机）租赁合同》两份，南通二建公司承租铁义华公司的旋挖钻机及相关配件。关于租赁费用及支付方式，一份合同约定“租赁费用为每月伍万元整。租金每月结算一次。……机械进场后承租方支付十万元预付款给出租方，每月支付租赁费至75%，工程结束，机械退场时支付租赁费的90%，余款在2013年春节前付清”。另一份合同约定“租赁费用为三十六桩打完工期约二十天租金为叁拾伍万元整。……机械进场后承租方支付十万元预付款给出租方，工程结束，机械退场时支付租赁费的70%，余款在6月底前付清”。关于违约责任，两份合同约定“承租方应按合同规定及时交付租金，如不能按合同规定付款应以欠款总额的万分之三承担违约责任”。

一审庭审中，南通二建公司对铁义华公司陈述的欠款总额予以认可，但认为对于南通二建公司所付租金，铁义华公司漏计算40000元。南通二建公司提供付款方为江苏中润建设集团东风建筑有限公司（南通二建公司下属子公司），收款方为铁义华公司的付款凭证一份，金额为4万元整，用于证明南通二建公司尚欠铁义华公司租赁费为47077，而非铁义华公司所称的87077。铁义华公司确认收到该笔款项，但对于该笔款项是否系南通二建公司所付的租金，铁义华公司无法确定。经铁义华公司庭后核实仍无法确认。

对于违约责任条款中违约金的约定，铁义华公司陈述系笔误，违约金应为欠款总额的日万分之三，但南通二建公司不予认可。

一审法院认为：铁义华公司与南通二建公司签订的《工程机械设备租赁合同》系双方真实意思表示，合同依法成立并生效，原、南通二建公司双方应当按照合同约定履行各自义务。铁义华公司依约交付租赁物，南通二建公司应依约支付租金，因铁义华公司确收到南通二建公司下属子公司支付的40000元款项，而铁义华公司对该笔款项的性质未作合理说明，故该院认定该笔款项系南通二建公司支付的租金，故该院支持南通二建公司应向铁义华公司支付的租金为47177元。

南通二建公司在铁义华公司履行交付租赁物义务后未按照约定的期限足额支付全部租金，已经构成违约，故应按照合同约定支付违约金。合同约定按照欠款总额的万分之三的金额支付违约金，铁义华公司称系笔误，应为按照日万分之三计算违约金，南通二建公司对此不予认可。该院认为，按照万分之三计算违约金明显过低，显系笔误，应对违约金予以调整。根据南通二建公司的欠款金额及欠款期限，该院酌定南通二建公司按照未付款金额的20%向铁义华公司支付违约金，违约金为9435.4元。

该院判决：判决生效之日起十日内，江苏南通二建集团有限公司向南京铁义华基础工程有限公司支付设备租金47177元、违约金9435.4元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为：一、关于南通二建公司是否存在违约行为的问题。铁义华公司与南通二建公司签订的两份租赁合同约定的最迟付款期限分别为2013年春节前、2013年6月底前。双方当事人就两份合同达成的租金结算日期分别为2012年11月30日、2013年4月28日。故根据涉案两份合同约定，南通二建公司最迟应于2013年2月10日、2013年7月1日前付清两份合同项下租金。而直至铁义华公司提起本案诉讼，南通二建公司尚欠47177元未付，构成违约行为，应当承担违约责任。南通二建公司辩称因铁义华公司未开具发票，其暂缓支付剩余租金。对此，本院认为，开具发票与支付租金并非对等的权利义务，南通二建公司以铁义华公司未开具发票拒付租金，本院不予支持。

二、关于一审认定的违约金数额问题。双方当事人在涉案合同违约责任部分约定“承租方应按合同规定及时交付租金，如不能按合同规定付款应以欠款总额的万分之三承担违约责任”，约定的违约金明显过低。一审法院在庭审过程中询问铁义华公司是否同意按照合同约定的以欠款总额的万分之三计算违约金。铁义华公司在一审庭审过程中陈述：不同意，按照该标准计算违约金过低，并主张按照日利率万分之三计算违约金。对此，本院认为，合同约定违约金过低，明显不足以弥补违约行为造成损失的，经当事人请求，人民法院可以对违约的违约金进行调整。本案中，铁义华公司已提出合同约定过低，并提出调整违约金的诉讼请求。一审法院根据南通二建公司自2013年7月1日违约至今、以及欠款数额等违约情形，综合认定南通二建公司按照未付款金额的20%向铁义华公司支付违约金，有事实与法律依据，并无不当。

综上，南通二建公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2802元，由上诉人江苏南通二建集团有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　单雪晴

审判员　　苏　团

审判员　　单德水

二〇一七年十二月二十七日

书记员　　范　璐