江西地建基础工程有限公司、南京铁义华基础工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁04民终3925号

上诉人（原审被告）：江西地建基础工程有限公司，住所地江西省上饶市信州区带湖路51号。

法定代表人：程晓，总经理。

委托诉讼代理人：余忠理，江西时空律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南京铁义华基础工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳区桠溪镇桠汤路。

法定代表人：孙凯，总经理。

委托诉讼代理人：张辽，北京大成（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邰晨燕，北京大成（南京）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：中机国能电力工程有限公司，住所地上海市浦东新区老港镇南港公路1765号153室。

法定代表人：林钢，总经理。

原审被告：枣庄八一水煤浆热电有限责任公司，住所地山东省枣庄市高新技术产业开发区。

法定代表人：杨震，董事长。

委托诉讼代理人：贺焱，山东法扬律师事务所律师。

上诉人江西地建基础工程有限公司（以下至判决主文前简称江西地建公司）因与被上诉人南京铁义华基础工程有限公司（以下至判决主文前简称铁义华公司）、中机国能电力工程有限公司（以下至判决主文前简称国能电力公司）及原审被告枣庄八一水煤浆热电有限责任公司（以下至判决主文前简称八一热电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初2884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

江西地建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回铁义华公司的诉讼请求，即江西地建公司不向铁义华公司支付工程款1,918,711元及利息；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决关于工程结算款、已付工程款数额、是否具备付款条件等事实认定、法律适用错误。1.上诉人就案涉工程未与铁义华公司办理结算，案涉双方工程款的结算金额未确定。但一审法院却基于案外人邓宝平与铁义华公司签署的所谓“劳务结算书”予以认定工程款结算金额，属于事实认定错误。办理案涉工程款结算，应由江西地建公司与铁义华公司共同盖章签署确认，而非一个未经江西地建公司结算授权的案外第三人签字所能代替的，案外人邓宝平的签字不能构成表见代理，故案涉工程结算款未确定，请求二审法院予以纠正或发回重审，以厘清事实。2.关于已付款，案涉关于贴息154,900元应当由铁义华公司承担，并计入已付工程款。贴息由铁义华公司承担系双方的约定，且在日常工程款给付当中均据此支付，并在汇款时均予以备注贴息金额，铁义华公司在日常均按此履行合同，未提出异议，故贴息154,900元应当由铁义华公司承担，并计入已付工程款。另外，江西地建公司于2016年6月29日代铁义华公司支付机械费37690元，该款应计入已付款中。3.因江西地建公司与铁义华公司关于工程款未结算，故不具备付款条件，同时因一审判决认定江西地建公司与铁义华公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》系无效合同，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应由转包人国能电力公司共同承担给付责任，而不能限制解释该条规定仅为解决农民工权益问题，且案涉纠纷是劳务费，亦是农民工权益问题，故请求二审法院判令国能电力公司共同承担工程款支付责任。

铁义华公司辩称，一、一审判决关于工程结算款具体数额、已付工程款具体数额、是否具备付款条件等基本事实的认定正确，法律适用正确，二审应依法驳回江西地建公司的该项上诉请求。1.邓宝平是案涉工程的实际权利人，其签字能够代表江西地建公司，结算书对江西地建公司具有约束力。一审庭审中，江西地建公司自认邓宝平是江西地建公司的员工。但事实上，邓宝平并非江西地建的员工。该案的实际情况是，邓宝平借用江西地建公司的资质承接了案涉工程，邓宝平以江西地建公司名义承接案涉工程后，又以江西地建公司名义将案涉工程转包给铁义华公司，由铁义华公司组织人员实际施工。江西地建公司与国能电力公司签订的《桩基工程承包合同》、江西地建公司与铁义华公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，均是邓宝平以授权代理人名义签字，且劳务分包合同中约定的江西地建项目负责人邓凯，实为邓宝平的侄子。此外，案涉工程施工过程中，无论是补充合同的工程结算单，还是2015年的工程款结算单、2016年工程结算款，也均由邓宝平作为项目经理签字。因此，邓宝平为案涉工程的实际掌控人和实际权利人。邓宝平代表江西地建公司与铁义华公司办理《钻孔灌注桩工程施工劳务结算书》是有权处分，该结算书对江西地建公司有约束力。2.江西地建公司主张154,900元为贴息款项应由铁义华公司承担，没有事实依据。江西地建公司单方主张贴息的154,900元计入已付工程款，但未举证证明双方曾达成合意。至于江西地建公司汇款时备注的贴息金额，系其单方行为，且该备注只表明贴息的金额，没有贴息利息归属的意思表示，不能构成双方对贴息利息归属的合意。江西地建公司的单方主张对铁义华公司没有约束力，因此铁义华公司未对此提出异议，符合常理，不能据此推断为铁义华公司对贴息事项的认可。3.尽管合同无效，但铁义华公司作为实际施工人施工了该工程，且验收合格，因此有权主张施工费用且有权主张延迟付款的利息。江西地建公司允许邓宝平以其公司名义承接工程，违反了法律的强制性规定，江西地建公司与国能电力公司之间的合同应为无效。邓宝平承接工程后，又以江西地建公司名义将案涉工程转包给铁义华公司，由铁义华公司实际施工。该转包行为违反了法律的强制性规定，双方之间签订的合同也应无效。但案涉工程已于2016年9月28日竣工验收，因此铁义华公司有权主张工程款。此外，根据合同约定应在竣工验收合格后一个月内（2016年10月28日之前）办理结算手续并付至结算价85%，余款办理决算后1年内付清。案涉工程实际结算日期为2017年11月5日，江西地建公司已经违约。一审法院以江西地建公司拖延结算的日期2017年11月5日作为支付后续款项的起算点，没有注意到该条款要求的实际上是“工程竣工验收后一个月内办理结算”，事实认定错误。利息起算点应为2017年10月28日。二、铁义华公司为案涉工程的实际施工人，根据法律规定，案涉工程的××八一热电公司、转包人国能电力公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任，二审法院应支持江西地建公司的该项上诉请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1、4、26条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，以及2011年《山东省高级人民法院会议纪要》（2011年11月30日鲁高法[2011]297号）中关于建设工程施工合同纠纷案件第（六）项“关于实际施工人的诉讼地位和××责任的性质问题”的规定：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称“包工头”），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人（即施工工人除外）”。综上，实际施工人是指非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，并实际投入资金、材料与劳动等从事工程施工的最后一手的承包人，包括自然人、法人或其他组织。认定“实际施工人”的核心要件有二：一是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形；二是实际投入了资金、材料、劳动等的最后一手承包人。也就是说，“实际施工人”的范围，涵盖了企业、非法人单位、包工头个人等；“实际施工人”涵盖的情形，包括了转包、违法分包以及借用资质三种，并非仅包括“无相应资质”这一种。本案中，铁义华公司是无效建设工程施工合同的当事人，是最终承担并完成了建筑施工任务的一方当事人，属于无效建设工程施工合同中的三类承包人之一，依法为实际施工人。除有权依法向江西地建主张工程价款外，还有权向违法分包人、××主张权利。因此，一审法院未判决八一热电公司和国能电力公司承担连带责任，属于法律适用错误。综上所述，江西地建公司的上诉请求中，有关案涉工程款的上诉请求于法无据，请二审法院驳回该项上诉请求；有关要求国能电力公司承担连带责任的上诉请求符合法律规定，请二审法院依法予以支持。

国能电力公司未到庭未答辩。

八一热电公司陈述意见为，江西地建公司并未针对我公司提起上诉，铁义华公司要求改判我公司承担责任，但其并未提起上诉，二审法院不应审理。

铁义华公司向一审法院起诉请求：1.判令江西地建公司给付工程款2，839，711元；2.判令江西地建公司赔偿迟延付款期间的利息（以1，456，139.35元为基数，自2017年12月5日起至实际付清之日止，以1，383，571.65元为基数，自原告起诉之日起至实际付清之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.判令国能电力公司在欠付江西地建公司工程款范围内，对江西地建公司的上述债务承担连带清偿责任；4.判令八一热电公司在欠付工程款的范围内对江西地建公司的上述债务承担连带清偿责任；5.诉讼费由被告承担。庭审中，原告将其诉讼请求变更为：1、判令江西地建公司给付工程款1，991，362.77元；2.判令江西地建公司赔偿迟延付款期间的利息（以607，791.07元为基数，自2019年1月31日起至实际付清之日止，以1，383，571.65元为基数，自原告起诉之日起至实际付清之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.判令国能电力公司在欠付江西地建公司工程款范围内，对江西地建公司的上述债务承担连带清偿责任；4.判令八一热电公司在欠付工程款的范围内对江西地建公司的上述债务承担连带清偿责任；5.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年8月7日，经招投标后，八一热电公司（××）与国能电力公司（××）签订《合同协议书》，协议书主要约定：八一热电公司将拟建造的煤矸石综合利用热电工程发包给国能电力公司施工，合同总金额为1，515，800，000元；合同工期2015年9月28日前主厂房第一方混凝土浇筑，2016年12月30日投产，计划总工期为15个月；承包方式：1×300MW机组建设工程（按两台设计，分期建设）勘察、设计、采购、施工、安装、调试、服务（包括但不限于竣工验收）、从初步设计至质保期满等全过程总承包；计价方式为总价合同；合同自双方法定代表人或授权委托人签署、加盖公章后于2015年8月18日生效，合同内容全部履行完毕，合同即告终止。双方在协议书专用条款3.3.2分包商的选择约定本合同项下所有分包商均由招标选定，由××和××共同组成分包招标领导小组和工作组，通过招标确定合格的分包商以及设备、材料供货商，一经发现××有私自招标现象，××有权否决××的招标结果，对××所造成的所有损失均由××负责，并根据实际情况，××有权终止本合同；13.3进度付款/里程碑进行付款，采用里程碑进度付款，机组完成168小时满负荷运行运行移交生产并性能试验合格后，支付至总合同价款的90%；13.6质保金及质保函约定完成168小时满负荷运行移交生产之日起开始计算质保期。质保金为合同总价款的6%，质保函为合同总价款的4%；质保金在该台机组完成168小时满负荷运行移交生产1年后支付质保金并释放质保函，其中质保金预留100万元作为防水、防漏工程质保金，预留时间5年。上述合同签订后，国能电力公司经八一热电公司同意将上述合同约定的煤矸石综合利用热电工程其中的桩基工程分包给江西地建公司，国能电力公司并与江西地建公司签订《桩基工程（灌注桩）施工合同》，合同约定工程范围为全厂桩基工程施工，合同价款暂定总金额为15，871，090元，工期65天。后双方又签订补充协议一份，协议约定工程内容为冷却塔高压旋喷桩工程及试桩工程，工程总价包干562，733元。2015年9月1日，江西地建公司又将其分包的桩基工程中的旋挖钻孔灌注桩工程又另行分包给铁义华公司，双方并签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同主要约定工程承包方式为包人工、包机械、包质量、包安全、包进度、包文明施工；工程结束，按照现场物量签证单结合施工图纸按实结算；价款支付江西地建公司每月按铁义华公司月完成工程量的75%支付进度款，在铁义华公司承包的桩基工程全部竣工验收合格后一个月内办理结算支付结算价85%，余款办理决算后一年内付清。涉案旋挖钻孔灌注桩工程，铁义华公司于2015年8月28日即开工施工，并于2016年9月28日竣工。后涉案工程于2017年11月15日经双方结算工程总价款为9，223，811元。至2019年1月31日，江西地建公司已支付铁义华公司工程款7，305，100元，现仍欠原告工程款1，918，711元。另查明，八一热电公司已支付国能电力公司工程款1，441，034，100元。一审法院认为，本案中，江西地建公司将其分包的桩基工程中的旋挖钻孔灌注桩工程又另行分包给铁义华公司，双方为此签订的《建设工程施工劳务分包合同》，因违反法律禁止性规定，该合同无效。虽然该合同无效，但因该合同涉及的工程已竣工，江西地建公司与铁义华公司并对工程价款进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告要求江西地建公司支付欠付工程款的诉请，合法有据，一审法院依法予以支持，但原告诉请的工程款金额1，991，362.77元，与一审法院查明的江西地建公司实际欠付的工程款金额1，918，711元不符，故其诉请的工程款金额一审法院部分予以支持。庭审中，江西地建公司关于其公司已支付原告7，305，100元，其中还应当加上贴息的利息154，900元，合计支付原告7，460，000元的抗辩，证据不足，且原告不予认可，其该项抗辩，一审法院不予采信。而原告要求江西地建公司支付其利息的诉请，亦合法有据，但法律规定，利息应从应付工程价款之日计付。因原告与江西地建公司在双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》中约定余款办理决算后一年内付清，而双方办理结算的日期为2017年11月15日，故原告主张的利息起算时间应从2018年11月15日开始计付。

关于原告要求国能电力公司在欠付江西地建公司工程款范围内，对江西地建公司的上述债务承担连带清偿责任及要求八一热电公司在欠付工程款的范围内对江西地建公司的上述债务承担连带清偿责任的诉请，一审法院认为，国能电力公司、八一热电公司不是涉案建设工程施工劳务分包合同的相对方，不应承担付款责任。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以××为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。××只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款是为保护农民工的合法权益作出的规定。原告系独立的法人，且具有相应的施工资质，其不适用该条法律规定。据此，原告的上述诉请，一审法院依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定。判决：一、被告江西地建基础工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告南京铁义华基础工程有限公司工程款1，918，711元及利息（以1，918，711元为基数，自2018年11月15日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）；二、驳回原告南京铁义华基础工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费22，722元，由被告江西地建基础工程有限公司承担，于判决生效后七日内交纳。

本院二审期间，江西地建公司提交其于2016年6月29日替铁义华公司代付机械款的欠条及申请单复印件各一份，拟证实：江西地建公司代铁义华公司支付机械款37690元的事实，该款项应计入已付工程款中。铁义华公司对该证据的质证意见为，该证据为复印件，对真实性不予认可，对于37690元是否支付并无证据支持，不认可其证明目的；八一热电公司质证称，该证据与我方无关。国能电力公司未发表质证意见。本院对该证据的认证意见为，该证据为复印件，在无原件进行核对的情况下对其真实性无法确认，亦不能证实江西地建公司的证明主张成立，对该证据的证明力不予采信。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题为，一、2017年11月15日的结算单对江西地建公司是否具有约束力；二、江西地建公司主张贴息154900元应计入已付工程款中能否成立；三、国能电力公司应否对本案债务承担责任。

对于焦点问题一，江西地建公司对于铁义华公司提交的2017年11月15日的结算单不予认可，该结算单上江西地建公司方是由邓宝平签字确认，江西地建公司主张邓宝平无权代表公司进行结算。对此本院认为，江西地建公司和铁义华公司之间的《建设工程施工劳务分包合同》以及江西地建公司和国能电力公司的之间的施工合同均是邓宝平作为该公司的代表进行签字，至于邓宝平是否有权代表江西地建公司进行结算，是其内部管理问题，对外不具有约束力，不能成为合法的抗辩事由，故本院依法确认2017年11月15日的结算单对江西地建公司具有约束力。

对于焦点问题二，江西地建公司主张贴息应由铁义华公司负担，但是铁义华公司对此不予认可，江西地建公司并无证据证明双方对此作出了明确约定，同时江西地建公司提交的部分汇款凭证中虽备注贴息，但是该“备注”内容为江西地建公司的单方标注，在无证据证明铁义华公司对该内容明确认可的情况下，对铁义华公司不具有约束力，故江西地建公司的该项上诉主张因缺乏证据证实，本院依法不予支持。

对于焦点问题三，本院认为，江西地建公司提出要求国能电力公司在欠付工程款范围内对本案债务承担责任的上诉主张，于法无据，本院不予支持。

综上所述，江西地建基础工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22068元，由上诉人江西地建基础工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　锋

审判员　邵明伟

审判员　杨丽娜

二〇一九年十二月六日

书记员　张　婕