江苏益良建筑工程有限公司与镇江亚太投资有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

*苏省镇*市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏11民终324号

上诉人（原审被告）：镇*亚太投资有限公司，住所地镇*新区丁卯桥路四季经典24幢101室。

法定代表人：***，该公司经理。

委托代理人：***，*苏大唐人律师事务所律师。

委托代理人：***，*苏大唐人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：*苏益良建筑工程有限公司，住所地丹阳市丹句路1号。

法定代表人：眭福林，该公司董事长。

委托代理人：***，***成律师事务所律师。

上诉人镇*亚太投资有限公司（以下简称镇*亚太公司）因与被上诉人*苏益良建筑工程有限公司（以下简称*苏益良公司）建设工程合同纠纷一案，不服镇*经济开发区人民法院（2017）苏1191民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

镇*亚太公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、一审定性错误。本案基于质保金返还引起纠纷，应为返还财物纠纷，而非建设工程合同纠纷。2、涉案工程质量存在问题，一审中上诉人虽无明确证据，但申请一审法院现场勘查和鉴定均未予以理涉，上诉人认为质保金不应返还，应在查明工程质量后再做处理。3、所涉律师费不应由上诉人承担，被上诉人也没有提供证据证明其真实支出相关费用，且该律师费的主张已经超过诉讼时效。综上，一审判决错误，请求二审支持上诉人的上诉请求。

*苏益良公司辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

*苏益良公司向一审法院起诉请求：判令镇*亚太公司支付工程款93151.9元及逾期付款利息损失（自2015年4月19日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率二倍计算）；给付*苏益良公司（2015）镇民终字第00369号案件律师费3.8万元，及该案律师费9635元；诉讼费用由镇*亚太公司负担。

一审法院认定事实：2012年11月7日，原、被告签订施工合同外墙保温工程，约定由原告承包被告位于镇*亚太五金电器城5#楼外墙外保温工程，承包方式为包工包料；被告未按合同约定期限付款，应承担未付款而引起的所有诉讼费用（含律师费用），并按未付款每天2%的违约金支付给原告；该工程的保修期为两年；工程款总价5%留作质保金，原告可在两年保修期结束后1个月后向被告主张返还。合同签订后，原告依约履行了合同义务。2013年3月18日，被告及监理公司对上述工程外墙保暖节能分项工程质量验收合格。因被告未按约付款，原告多次催要未果后，于2014年2月向法院提起诉讼，诉请包含本案5%质保金93151.9元在内。法院于2014年11月8日出具（2014）镇经丁商初字第0052号民事判决书，认定原、被告涉案合同总价为1863039.05元，判决被告给付原告尚欠的部分工程款。关于5%质保金93151.9元，因质保期未满，法院释明原告可另行主张。被告不服上述判决上诉后，镇*市中级人民法院出具（2015）镇民终字第00369号民事判决书，驳回上诉，维持原判。原告为二审诉讼花费律师费3.8万元。2015年4月19日起，原、被告约定的保修期满1个月后，原告要求被告返还质保金未果，诉至本院。原告花费律师费用9635元。

一审法院认为：原、被告签订的外墙保温工程施工合同及外墙保温工程三方协议书系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应确认合法有效。双方认可合同总价为1863039.05元，予以确认。涉案工程于2013年3月18日验收合格，已满足原、被告约定的两年保修期结束后1个月返还质保金的生效条件。被告应于2015年4月19日返还质保金93151.9元。被告未能及时返还质保金，应承担逾期付款违约金，但双方约定的违约金过高，一审法院确认按银行同期贷款利率的2倍支付违约金至实际付清之日止，不违反法律规定，一审法院予以支持。原告请求判令被告返还质保金93151.9元及逾期付款利息损失（自2015年4月19日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率二倍计算），不违反法律规定，一审法院予以支持。原、被告合同约定被告如未按合同约定付款，应承担未付款而引起的所有诉讼费用，包含律师费用。原告主张被告给付其为实现本债权实际支付的（2015）镇民终字第00369号案件律师费3.8万元和本案的律师费9635元，合计47635元，符合合同约定，一审法院予以支持。被告辩称原告完成的工程存在质量问题，但未能提供证据证明，且未要求在本案处理。一审法院不予理涉，被告可另行主张。

一审法院判决：一、被告镇*亚太投资有限公司于判决生效后十日内返还原告*苏益良建筑工程有限公司质保金93151.9元及逾期付款利息损失（自2015年4月19日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率二倍计算）。二、被告镇*亚太投资有限公司于本判决生效后十日内给付原告*苏益良建筑工程有限公司律师费损失114858元。

二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系因建设工程合同引发的返还质保金纠纷，案由定性为建设工程合同纠纷并无不当。双方签订的外墙保温工程施工合同及外墙保温工程协议书合法有效。涉案工程已于2013年3月18日验收合格，根据双方关于两年保修期结束后一个月内返还质保金的约定，上诉人应于2015年4月19日前返还质保金93151.9元，逾期返还应当承担相应违约责任。上诉人认为涉案工程存在质量问题故不应返还质保金，但未能提供证据证明，本案一审中也没有就涉案工程质量问题提出反诉。对此，一审法院不予理涉，并告知上诉人可另行主张，并无不当。

根据双方合同7.3约定，上诉人未按合同约定付款，应承担未付款而引起的所有诉讼费用，包含律师费用。现被上诉人提供了为实现本案债权所付出的律师费用的证据，予以支持。因主张工程欠款，在2015年3月19日生效的本院（2015）镇民终字第00369号案件中，被上诉人支付律师费用3.8万元。民法总则规定一般诉讼时效期间为三年，双方合同并未约定被上诉人向上诉人主张因未付款而承担所有诉讼费用包含律师费用的起算时间，故被上诉人2017年3月6日起诉主张相应律师费用没有超过诉讼时效。上诉人认为被上诉人主张上述3.8万元律师费已经超过诉讼时效的上诉理由，不予采纳。上诉人认为律师费用过高，但无证据证实，不予支持。

综上所述，上诉人镇*亚太投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2129元，由上诉人镇*亚太投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**

审判员*静

二〇一八年六月二十二日

书记员***