连云港花果山国际俱乐部有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏07民终3190号

上诉人（原审被告）：连云港花果山国际俱乐部有限公司,统一社会信用代码91320700779650305G，住所地江苏省连云港经济技术开发区港城大道**。

法定代表人：张宇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈红,上海市汇业(连云港)律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1975年4月16日出生，汉族，住连云港市海州区。

委托诉讼代理人：方光快，江苏善典律师事务所律师。

原审第三人：连云港市建通建设工程有限公司，统一社会信用代码91320700696726204L，，住所地江苏省连云港经济技术开发区龙禧深蓝公寓**

法定代表人：程同凯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程天宇，住连云港市海州区，系该公司员工。

上诉人连云港花果山国际俱乐部有限公司（以下简称花果山俱乐部）因与被上诉人**，原审第三人连云港市建通建设工程有限公司（以下简称建通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院(2019)苏0791民初1613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人花果山俱乐部上诉请求：依法改判或发回重审。事实与理由：一、撤销一审判决，依法改判驳回**诉讼请求或发回重审；二、上诉费用由被上诉人**承担。事实与理由：一、花果山俱乐部与建通公司之间存在互负债务，花果山俱乐部未支付剩余工程款系依法行使抵销权，抵销后花果山俱乐部已超付工程款。二、退一步讲，即使**有权行使代位权，一审判决认定花果山俱乐部支付利息的起算时间错误、计算错误。三、再者，如果按照一审判决认定的花果山俱乐部支付工程款时间为2013年7月1日，那么从2013年7月1日至2017年8月长达4年的时间，**及建通公司从未主张过债权，那么本案也已过诉讼时效。

被上诉人**答辩称：针对4条上诉理由，我方认为均不能成立，关于抵销权问题根据合同法99条规定，只有互负债务的种类和品质相同才可以行使抵销权，而本案上诉人应当支付答辩人工程款，关于开票是附随义务，履行义务是种类不相同；关于**是否具有代位权行使诉讼权利的问题，因为上诉方从开始到工程结束，包括结算都知道**是实际施工人，是借用建通公司资质施工，而且上诉人也多次直接向**个人账户支付工程款，包括工程款结算，施工过程中有关问题协商都是和**个人进行的，所以**具有代位权是成立的；关于利息计算问题，根据施工协议第4条约定，验收合格后甲方应支付施工款95%，因此利息应当从验收合格后计算，而不是从审计完成后；关于时效问题，从工程验收合格后到审计结束及起诉前，**每年都不间断向上诉人主张工程款，从上诉人付款时间可以得出，本案没有超过诉讼时效，因此上诉人的上诉理由均不能成立，应依法驳回上诉请求。

原审第三人建通公司答辩称：1.260万从没有向我公司提出过书面开票申请，所得税13%实际按照2017年以前所有的工程所得税为3%，抵扣也是针对于2018年以后的工程进行核定抵扣，与涉案工程没有关系；2.水电费问题，按照省市建设工程审定标准，对于水电费未扣除部分应由发包人向承包人提供相应材料，由承包人确认后扣除。

**向一审法院起诉请求：1.判决花果山俱乐部支付**保温工程款1373743.22元及利息447853元（从2013年7月1日起按照同期人民银行贷款利息计算，暂计算至2019年8月19日）；2.判令花果山俱乐部承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年8月7日，**借用建通公司资质（乙方）与花果山俱乐部（甲方）签订了《锦城三期样板房外墙保温系统工程施工协议》，约定花果山俱乐部将锦城三期样板房外墙A级JM无机防火保温板工程发包给建通公司施工，承包方式为包工包料，面积约4000㎡（以实际丈量为准），单价115元/㎡，总价460000元。结算方式为材料分批进场后支付所进材料30%工程款，施工完毕后支付总款项的80%，验收合格后付至实际施工款的95%，剩余5%验收合格之日起二年内付清。

2012年3月20日，**借用建通公司资质（乙方）与花果山俱乐部（甲方）再次签订了《锦城三期样A组团外墙保温系统工程施工协议》，约定花果山俱乐部将锦城三期A组团（F1、F2除外）外墙A级JM无机防火保温板工程发包给建通公司施工，承包方式为包工包料，工期自2012年3月20日至2012年5月30日，面积约33000㎡（以实际丈量为准），单价115元/㎡，总价3800000元。结算方式为以每10000㎡为结算单位，根据甲方通知乙方材料进场后甲方支付该结算单位工程款的30%，该结算单位10000㎡施工完毕后，甲方再支付该结算单位工程款的30%，全部竣工验收合格后甲方向乙方支付工程款达95%，剩余5%验收合格之日起一年内付清。

合同签订后，**组织工人进场施工。2013年6月，连云港西湾锦城三期工程竣工验收，并交付花果山俱乐部使用。花果山俱乐部经委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司进行工程结算审核，2017年8月23日审定保温工程总价为4073743.22元（水电费未扣除）。经**、花果山俱乐部双方核对账目，花果山俱乐部已支付涉案保温工程款3633406.80元，未付款440336.42元。建通公司仅开具980000元工程款发票。领款手续均由**办理，花果山俱乐部认可**为实际施工人。

一审法院认为，**借用建通公司的资质与花果山俱乐部签订建设工程施工合同的行为无效。**与建通公司之间形成挂靠法律关系，建通公司与花果山俱乐部之间形成建设工程发承包关系。涉案工程已经竣工验收合格，由于建通公司怠于向花果山俱乐部主张到期债权，致使**的工程款权利未能实现的情况下,**依法享有以自己的名义代位主张建通公司对花果山俱乐部所享有的工程款债权，包括工程款本金和利息。经双方结算，工程审定价款为4073743.22元，花果山俱乐部已付工程款3633406.80元，尚欠付440336.42元。**主张未付款部分从工程竣工验收之日起计算利息，一审法院认为，无效合同中的结算条款可以参照适用，双方合同约定验收合格后付至实际施工款的95%，剩余5%验收合格之日起最长二年内付清。涉案工程于2013年6月竣工验收，花果山俱乐部应于2013年6月30日前支付3870056.06元，2015年6月30日前再支付203687.16元。花果山俱乐部未按约付款，应承担的利息为:以236649.26元为基数，从2013年7月1日起计息；以203687.16元为基数，从2015年7月1日起计息，均计算至实际给付之日。双方对利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日以后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算。

对于花果山俱乐部辩称因建通公司未开具工程款发票，涉及税收成本抵扣，导致花果山俱乐部与建通公司没有最终结算，双方债权债务处于不确定状态的意见。一审法院认为，建设工程施工合同系双务合同，承包人的主要义务是完成并交付合同约定的建设工程，发包人的主要义务是按约定支付工程款，这两个义务构成对价义务。承包人开具发票的义务属于附随义务，与发包人支付工程款不具有对价关系，除非合同有明确约定，发包人不得以承包人未开具发票为由拒付工程款。故花果山俱乐部以未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立。

对于花果山俱乐部辩称审定价款中未扣除水电费，应按照定额标准扣除水电费的意见。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。根据建筑工程水电费收取相关规定，工程施工用水、电，应由建设单位在现场装置水、电表，交施工单位保管使用，施工单位按表读数乘以预算单价付给建设单位；如无条件装表计量，由建设单位直接提供水电，在竣工结算时按定额含量乘以预算单价付给建设单位。花果山俱乐部提出套用定额计取水、电费，则应当首先举证证明其为**施工直接提供了水、电。经查，花果山俱乐部未在**施工场地安装水、电分表，也无证据证明施工用的水电是其直接提供。**辩称施工用水系使用的山涧水，电是在土建施工单位连云港市众兴建筑安装工程有限公司（以下简称众兴公司）的电表上取电，其向该公司缴纳了电费，并提交一份电费收条示证。因此，花果山俱乐部主张按照定额标准扣除水电费的意见依据不足，一审法院不予采纳。

综上，**的部分诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院遂判决：花果山俱乐部于判决生效后十日内向**支付锦城三期外墙保温工程款440336.42元及利息（利息以236649.26元为基数，从2013年7月1日起计息；以203687.16元为基数，从2015年7月1日起计息。从起息日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日以后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日。暂计算至2019年8月19日为117258.80元）。**及建通公司于收款后十日内向花果山俱乐部补足工程款发票。一审案件受理费21194元（**已预交），由**负担14706元，花果山俱乐部负担6488元。

二审期间，上诉人花果山俱乐部向本院提交：众兴公司出具证明一份，证明该公司从未收到建通公司（**）的外墙保温工程缴纳的电费。

被上诉人**质证称：对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。首先，众兴公司目前还在承包上诉人的工程，双方有利害关系。其次，众兴公司涉案项目负责人收取了被上诉人电费，有原始收据为证，且被上诉人用电系从总包众兴公司的施工县城总电箱处取电，并不是从上诉人处取电，其众兴公司内部如何财务处理，与被上诉人无关，故上诉人不应向被上诉人重复收取电费。

结合双方的质辩意见，本院对上诉人花果山俱乐部提交的证据的形式真实性予以确认。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点：1.上诉人主张的抵充能否成立。2.一审法院对于水电费的认定是否准确。3.一审法院对于利息起算时间是否准确。4.本案是否已过诉讼时效。

本院认为，关于第一项争议焦点，本院经审查后认为，首先，上诉人未能举证其因**及建通公司未能开具发票而额外向税务部门多缴纳的税费数额。其次，经过二审庭审调查，**及建通公司另行开具发票并非无法完成。且一审法院已判决**及建通公司补足工程款发票。结合上述两点，本院认为，上诉人主张的抵扣并非实际发生，也并不是必然发生的事项，故不应存在冲抵的问题。

关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，首先，上诉人未能举证证明其直接向**提供了水电。其次，**举证证明了其施工使用的电是从众兴公司的电表上取电，而水是取自山涧水和蓄水池。再次，涉案双方合同约定的计价方式系单价乘以面积，并未约定适用定额计价，更未具体约定适用哪一个定额标准。最后，从本院咨询保温板工程相关业内人员的情况来看，**施工的保温板工程所使用的工具多为手持机具，耗电量有限，所需用水也有限，与**在庭审期间的陈述基本吻合。结合上述四点，本院认为，花果山俱乐部主张按照定额扣去**施工期间使用的水电费无事实与法律依据，本院对此不予支持。另外，在本院二审期间，花果山俱乐部提供了众兴公司的书面证明。对此，本院认为，众兴公司的证明本质上属于证言，其应出庭接受法庭质询。另外，众兴公司的证明内容与**提供的韩奎的收据存在冲突，而韩奎的收据出具时间较早，且**称众兴公司与花果山俱乐部存在利益关系，故结合上述几点，本院对众兴公司出具的证明的证明目的不予采信。

关于第三项争议焦点，本院经审查后认为，按照合同约定“全部竣工验收合格后甲方向乙方支付工程款达95%”，由此可以认定，双方并未约定以出具审计结果作为付款节点，且涉案工程早已交付使用，一审法院对利息支付时间的认定并无不当。对于上诉人提出的F1、F2楼不在施工合同中，故不应该计算利息的问题。本院经审查后认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，依据现有查明的事实，包括F1、F2在内的涉案工程已于2013年6月竣工验收，并交付花果山俱乐部使用。即使双方未对F1、F2楼的付款时间进行约定，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，也应从2013年6月30日起计算付款利息。故本院认为，上诉人花果山俱乐部的该项上诉理由亦不能成立。

关于第四项争议焦点，本院经审查后认为，首先，按照常理，涉案工程完工后，施工人的投入已物化到涉案工程内，且涉案工程早已交付使用，亦未发现具有重大质量问题，故施工人无理由不向发包人主张支付工程款。其次，从付款情况来看，花果山俱乐部一直到2017年1月仍然向**支付工程款，由此也印证**一直向花果山俱乐部索要工程款。最后，从工程审定单来看，2017年8月23日双方最终确认了工程总价款。结合上述三点，**提起本次诉讼并未超过诉讼时效，本院对上诉人的该项上述理由不予支持。

综上所述，上诉人花果山俱乐部的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6488元（连云港花果山国际俱乐部有限公司已预交），由连云港花果山国际俱乐部有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　严伟晏

审 判 员　乔永礼

审 判 员　吴雪莹

二〇二〇年十二月五日

法官助理　蒋　寻

书 记 员　仇瑞庭

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。