某某与连云港花果山国际俱乐部有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省连云港经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏0791民初1613号

原告：**，男，1975年4月16日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。

委托诉讼代理人：方光快，江苏善典律师事务所律师。

被告：连云港花果山国际俱乐部有限公司,统一社会信用代码91320700779650305G，住所地江苏省连云港经济技术开发区港城大道**。

法定代表人：李建，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁文新，江苏港人律师事务所律师。

第三人：连云港市建通建设工程有限公司，统一社会信用代码91320700696726204L，，住所地江苏省连云港经济技术开发区龙禧深蓝公寓**

法定代表人：程同凯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程天宇、陈学亮，公司员工。

原告**与被告连云港花果山国际俱乐部有限公司（以下简称花果山俱乐部）、第三人连云港市建通建设工程有限公司（以下简称建通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人方光快、被告花果山俱乐部委托诉讼代理人丁文新、第三人建通公司委托诉讼代理人程天宇、陈学亮到庭参加诉讼。期间，因疫情原因本案中止审理三个月，又经院长批准延长审限六个月。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告保温工程款1373743.22元及利息447853元（从2013年7月1日起按照同期人民银行贷款利息计算，暂计算至2019年8月19日）；2、判令被告承担诉讼费用。事实和理由：2011年8月7日，原告借用第三人资质与被告签订了《锦城三期样板房外墙保温系统工程施工协议》，被告将其开发的位于连云港开发区港城大道88号其公司院内的锦城三期样板房外墙A级JM无机防火保温板施工工程发包给原告施工，承包方式为包工包料，面积约4000平方米，单价115元，工程款为460000元，结算方式为验收合格后付至工程款的95%，剩余5%验收合格之日起一年内付清。2012年3月20日，原告借用第三人资质与被告再次签订了《锦城三期A组团外墙保温系统工程施工协议》，被告将锦城三期A组团外墙A级JM无机保温板施工工程发包给原告实际施工，承包方式为包工包料，工期自2012年3月20日至2012年5月30日，面积约33000平方米，单价每平方米115元，总价380万元，结算方式为验收合格后付至工程款的95%，剩余5%验收合格之日起一年内付清。上述工程于2013年5月完工交付被告，被告接收使用至今，原告在2013年5月已将决算书提交给被告，被告恶意拖延至2017年8月23日才审定，审定价款为4073743.22元，被告已经支付工程款为270万元，尚欠1373743.22元未付。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求法院支持原告诉讼请求。

被告花果山俱乐部辩称，原告的诉讼主体不适格，被告系与第三人建通公司签订施工合同，原告不是施工合同相对方，即使原告以代位权起诉被告，仍不符合法律规定。涉案工程审定价4073743.22元，被告已支付保温工程款3633406.80元，由于第三人在施工过程中所用水电费未扣，已付款部分有2653406.8元未开具增值税发票，涉及税收成本抵扣，导致被告与第三人之间没有最终结算，债权债务处于不确定状态，被告不欠第三人工程款。

第三人建通公司陈述，原告**系借用建通公司资质施工，被告花果山俱乐部应直接向原告付款，建通公司对原告提起代位权诉讼无异议。

经审理查明，2011年8月7日，原告**借用第三人建通公司资质（乙方）与被告花果山俱乐部（甲方）签订了《锦城三期样板房外墙保温系统工程施工协议》，约定被告将锦城三期样板房外墙A级JM无机防火保温板工程发包给建通公司施工，承包方式为包工包料，面积约4000m2（以实际丈量为准），单价115元/m2，总价460000元。结算方式为材料分批进场后支付所进材料30%工程款，施工完毕后支付总款项的80%，验收合格后付至实际施工款的95%，剩余5%验收合格之日起二年内付清。

2012年3月20日，原告借用第三人资质（乙方）与被告花果山俱乐部（甲方）再次签订了《锦城三期样A组团外墙保温系统工程施工协议》，约定被告将锦城三期A组团（F1、F2除外）外墙A级JM无机防火保温板工程发包给建通公司施工，承包方式为包工包料，工期自2012年3月20日至2012年5月30日，面积约33000m2（以实际丈量为准），单价115元/m2，总价3800000元。结算方式为以每10000m2为结算单位，根据甲方通知乙方材料进场后甲方支付该结算单位工程款的30%，该结算单位10000m2施工完毕后，甲方再支付该结算单位工程款的30%，全部竣工验收合格后甲方向乙方支付工程款达95%，剩余5%验收合格之日起一年内付清。

合同签订后，原告**组织工人进场施工。2013年6月，连云港西湾锦城三期工程竣工验收，并交付被告花果山俱乐部使用。被告经委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司进行工程结算审核，2017年8月23日审定保温工程总价为4073743.22元（水电费未扣除）。经原、被告双方核对账目，被告花果山俱乐部已支付涉案保温工程款3633406.80元，未付款440336.42元。第三人建通公司仅开具980000元工程款发票。领款手续均由原告**办理，被告花果山俱乐部认可原告**为实际施工人。

上述事实，有当事人当庭陈述，原告**提交的外墙保温系统工程施工协议、银行账户明细、单位工程竣工验收证明书、工程结算审定单、被告提交的付款凭证等证据证实，经当庭举证、质证，本院予以认定。

本院认为，原告**借用第三人建通公司的资质与被告花果山俱乐部签订建设工程施工合同的行为无效。原告**与第三人建通公司之间形成挂靠法律关系，第三人建通公司与被告花果山俱乐部之间形成建设工程发承包关系。涉案工程业经竣工验收合格，由于第三人建通公司怠于向被告花果山俱乐部主张到期债权，致使原告**的工程款权利未能实现的情况下,**依法享有以自己的名义代位主张建通公司对花果山俱乐部所享有的工程款债权，包括工程款本金和利息。经双方结算，工程审定价款为4073743.22元，被告已付工程款3633406.80元，尚欠付440336.42元。原告主张未付款部分从工程竣工验收之日起计算利息，本院认为，无效合同中的结算条款可以参照适用，双方合同约定验收合格后付至实际施工款的95%，剩余5%验收合格之日起最长二年内付清。涉案工程于2013年6月竣工验收，被告花果山俱乐部应于2013年6月30日前支付3870056.06元，2015年6月30日前再支付203687.16元。被告未按约付款，应承担的利息为:以236649.26元为基数，从2013年7月1日起计息；以203687.16元为基数，从2015年7月1日起计息，均计算至实际给付之日。双方对利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日以后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算。

对于被告花果山俱乐部辩称因第三人未开具工程款发票，涉及税收成本抵扣，导致被告与第三人没有最终结算，双方债权债务处于不确定状态的意见。本院认为，建设工程施工合同系双务合同，承包人的主要义务是完成并交付合同约定的建设工程，发包人的主要义务是按约定支付工程款，这两个义务构成对价义务。承包人开具发票的义务属于附随义务，与发包人支付工程款不具有对价关系，除非合同有明确约定，发包人不得以承包人未开具发票为由拒付工程款。故被告以未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立。

对于被告花果山俱乐部辩称审定价款中未扣除水电费，应按照定额标准扣除水电费的意见。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。根据建筑工程水电费收取相关规定，工程施工用水、电，应由建设单位在现场装置水、电表，交施工单位保管使用，施工单位按表读数乘以预算单价付给建设单位；如无条件装表计量，由建设单位直接提供水电，在竣工结算时按定额含量乘以预算单价付给建设单位。被告花果山俱乐部提出套用定额计取水、电费，则应当首先举证证明其为原告施工直接提供了水、电。经查，被告未在原告施工场地安装水、电分表，也无证据证明施工用的水电是其直接提供。原告**辩称施工用水系使用的山涧水，电是在土建施工单位连云港市众兴建筑安装工程有限公司的电表上取电，其向该公司缴纳了电费，并提交一份电费收条示证。因此，被告花果山俱乐部主张按照定额标准扣除水电费的意见依据不足，本院不予采纳。

综上，原告**的部分诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

被告连云港花果山国际俱乐部有限公司于本判决生效后十日内向原告**支付锦城三期外墙保温工程款440336.42元及利息（利息以236649.26元为基数，从2013年7月1日起计息；以203687.16元为基数，从2015年7月1日起计息。从起息日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日以后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日。暂计算至2019年8月19日为117258.80元）。原告**及第三人连云港市建通建设工程有限公司于收款后十日内向被告连云港花果山国际俱乐部有限公司补足工程款发票。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21194元（原告已预交），由原告**负担14706元，被告连云港花果山国际俱乐部有限公司负担6488元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》规定，按照上诉请求金额计算）。江苏省连云港市中级人民法院开户行：江苏省连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94（汇款后将汇款凭证交本院随卷移送）。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

审　判　长　　戴培培

人民陪审员　　安丰萍

人民陪审员　　刘素梅

二〇二〇年九月三十日

书　记　员　　胡砚艳

法律条文及上诉须知附录

一、法律条文

[一]、《中华人民共和国合同法》

第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

[二]、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

[三]、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

二、上诉须知

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。