1606泰州市思浩金属材料有限公司与泰州市祥泰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省泰州市海陵区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏1202民初1606号

原告：泰州市思浩金属材料有限公司，住所地泰州市海陵区人民西路**楼**楼****。

法定代表人：李秀兰，执行董事。

委托诉讼代理人：王宇，江苏泰乾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴忠丽，江苏泰乾律师事务所律师。

被告：泰州市祥泰工程有限公司，住所地，住所地泰州市姜堰区沈高镇姜官路**109iv>

法定代表人：褚廷进，执行董事。

委托诉讼代理人：陆韶华，江苏伟程律师事务所律师。

原告泰州市思浩金属材料有限公司（以下简称思浩金属公司）与被告泰州市祥泰工程有限公司（以下简称祥泰工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月12日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告思浩金属公司及其委托诉讼代理人王宇、吴忠丽，被告祥泰工程公司之委托诉讼代理人陆韶华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告思浩金属公司向本院提出诉讼请求：请求依法判令被告扣减并退还未施工部分的工程款1589431.28元、支付本案鉴定费199211.59元、赔偿因房屋建设超出红线、南北朝向相反所造成的损失1211357.1元，合计3000000元。事实和理由：2014年8月31日，原、被告签订建筑工程施工合同，约定由被告承包原告的厂房及办公楼工程。合同签订后，因被告迟迟未能完成全部的施工项目，原告为避免损失扩大，只得委托他人完成部分必备的项目并仓促投入使用。后被告起诉原告要求原告支付剩佘工程款，法院在审理查明确有部分未完工的情况下，因原告经济困难未能及时缴纳鉴定费用，故在该案中未将未完工项目的工程款予以扣除，仍按合同约定的总价判决要求原告支付工程款，同时明确原告有权另行主张权利。2018年12月，原告向法院提起诉讼后，经法院委托司法鉴定，确认案涉工程未做项目的造价为1589431.28万元。鉴定机构向原告收取了199211.59元鉴定费。2019年12月，姜堰区法院因案件执行将案涉厂房、办公楼拍卖，但在成交后买受人办理不动产转移登记时，姜堰区不动产登记中心调查核实过程中发现案涉房屋北侧建筑占地超出宗地范围约179.73㎡，暂无法办理不动产转移登记。买受人向姜堰区法院提出异议，姜堰区法院作出（2020）苏1204执异15号执行裁定书，撤销此次拍卖。由于被告建设的房屋超出了宗地范围，造成该房屋无法办理转移登记，房屋的价值受损。另在办理移交的过程中，原告发现被告建设的办公楼未按设计图纸施工，将办公楼的南北朝向建反。原告为维护自身的合法权益，特具此状，请求贵院依法判令诉请。

被告祥泰工程公司辩称，1.原告要求扣减并退还未施工部分的工程款1589431.28元不合理，应当根据鉴定结果1589431.29元占整个工程造价数额的比例乘以原被告间约定的固定总价8000000元来计算应当扣减的未施工部分工程款数额；2.关于原告要求被告支付鉴定费199211.59元，被告不予认可，鉴定是由原告提出但鉴定原因并非被告造成，鉴定费应当由原告自行承担，且该鉴定费用数额计算依据原告并未提交；3.原告要求被告赔偿因房屋建设超出红线、南北朝向相反所造成的损失1211357.13元，没有事实依据，应予驳回。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：

2014年8月30日，原告与被告签订建设工程施工合同一份，该合同第一部分合同协议书约定，原告将位于泰州市姜堰区的“思浩金属材料有限公司厂房及办公楼”工程发包给被告施工，工程内容：图纸设计范围（不含钢构），合同价格形式：固定总价8000000元；合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分，合同自2014年8月31日起生效等。2014年9月1日，原、被告双方签订了补充协议一份，载明：“甲方：泰州市思浩金属材料有限公司、乙方：泰州市祥泰工程有限公司。双方经协商，就2014年8月30日签订的关于《泰州思浩金属材料有限公司办公楼及厂房总承包的合同》作如下补充协议：一、钢结构由甲供。二、工程付款方式：1、办公楼正负零付工程总造价的15%；2、办公楼三层结束付工程总造价的10%；3、办公楼主体封顶付工程总造价的15%；4、厂房完成土建工程付土建工程造价的40%；5、办公楼竣工验收合格后付工程总造价的30%；6、厂房总工程结束竣工验收合格后付厂房土建工程总造价的30%；7、办公楼及厂房的余款30%于2016年10月30日前结清。三、双方商定，甲方如因特殊原因未能及时付款，将会按银行贷款利率补贴给乙方，乙方不得因此原因停止施工，影响施工进度等”。2014年11月18日，双方依据招投标程序签订建设工程施工合同一份，确定签约合同价（中标价）为9662391.34元，双方实际仍按2014年8月30日施工合同（不含钢构）及补充协议履行。协议签订后，被告进行施工，后被告完成大部分工程，原告将部分工程发包给他人施工，尚有办公楼的内墙等工程未实际施工。

2016年4月13日，原告对本案所涉的办公楼及厂房向房屋产权登记部门申请产权登记，并领取了房屋所有权证及土地使用权证（权证编号情况：房屋所有权证号为姜房权证华港字第**、第××号；土地使用权证号为泰姜国用（2014）第6459号、姜国土用（籍16）第42688号）。

2016年4月18日，被告以原告拖欠工程款为由诉至泰州市姜堰区人民法院，该院于2017年11月20日作出（2016）苏1204民初2057号民事判决，认为案涉工程办公楼的内墙等未实际施工工程的价款，应从工程固定价8000000元中予以扣除，因原告在该案中申请司法鉴定后又放弃鉴定，由其承担相应不利法律后果，但其可另行主张权利，最终认定原告应给付工程价款为5096369.61元（固定价8000000元-案外人韩虎宝施工款282622.39元-混凝土价款208770元-门窗价款331878元-以汽车抵工程款720000元-代垫款1360360元）。

2018年3月23日，被告就上述民事判决申请泰州市姜堰区人民法院强制执行，执行过程中，被告申请撤销执行。2019年8月7日，被告申请恢复执行，在该案执行过程中，泰州市姜堰区人民法院依法对案涉工业房地产进行拍卖，由案外人泰州市艺博家具有限公司竞得，后在办理产权变更登记时，泰州市姜堰区不动产登记中心于2019年12月30日向泰州市姜堰区人民法院出具函一份，提出经调查核实，姜房房权证华港字第**房证上的房屋北侧建筑占地超出姜国土用（籍16）第42688号宗地范围约179.73㎡，对房屋超占土地的需完善房屋超占部分土地的合法用地手续后再行办理转移登记，遂暂无法办理不动产转移登记。案外人泰州市艺博家具有限公司为此提出执行异议，要求撤销拍卖，泰州市姜堰区人民法院于2020年4月2日作出（2020）苏1204执异15号执行裁定书，撤销该院于2019年10月30日至31日在淘宝网司法拍卖网络平台对思浩金属公司名下工业房地产进行的拍卖。

2018年11月6日，原告向泰州市姜堰区人民法院提起诉讼，要求被告扣减并退还未施工工程款，后原告于2019年12月17日申请撤回对被告的起诉，该院于2019年12月13日作出（2018）苏1204民初7899号之一民事裁定书，裁定准许原告撤回起诉。在该案审理过程中，泰州市姜堰区人民法院委托江苏华为项目管理有限公司对案涉工程未做项目造价进行评估，该评估公司于2020年4月20日作出苏华为鉴（2019）第5号咨询报告书，鉴定说明处载明“1.基本情况：2014年11月14日姜堰区建设工程中标通知书：工程内容为泰州市思浩金属材料有限公司厂房及办公楼工程土建安装工程，对应中标价为966.239134万元……结算方式为按照江苏省有关清单、定额规范（详见招标文件）按中标价结算；没有的工程量清单综合单价按照招标控制价的编制方法计算出工程量清单综合单价，然后按中标价与控制价的下浮比例对该综合单价进行计取工程总价。2.特别说明：（1）本次鉴定造价范围：经双方质证确认，属于思浩金属材料有限公司厂房及办公楼工程未做项目；（2）本次鉴定依据的图纸为泰州市姜堰区人民法院2019.10.24提供的图纸；（3）图纸与现场不符的以现场计量组价；（5）钢结构工程甲方另行分包；（6）材料价格按2014年10月泰州市材料指导信息价计取；（7）按控制价编制方法然后按中标价与控制价的下浮比例20.04%计算未做工程总价”；鉴定结果：思浩金属材料有限公司厂房及办公楼工程未做项目的造价为1589431.28元。原告缴纳鉴定费199271.59元。

本案的争议焦点为：1.案涉工程未施工部分工程款金额如何认定？2.原告主张案涉房屋建设超出宗地范围及南北朝向相反的损失应否支持？

关于争议焦点一，根据苏华为鉴（2019）第5号咨询报告书确定的未做工程造价为1589431.28元，被告对该鉴定报告结论持有异议，认为应以该结论占总工程造价的比例乘以固定价8000000元来确定。对于被告提出的异议理由，本院依法要求江苏华为项目管理有限公司作出解释，该评估公司回复称该鉴定结论与按比例折算的结算方式所得出的造价结论一致。本院认为，1.本案虽为固定总价合同（不含钢结构工程），但为确定案涉工程的取费标准，便于在同一取费标准下确定比例，评估机构在评估时采用双方经招投标城程序后签订的施工合同约定的合同价即中标价（包含钢结构工程）及控制价（包含钢结构工程）作为参照数据具有科学性；2.咨询报告书中明确双方对于未完工程项目无异议，按控制价编制方法这一取费标准计算出未完工程价款，然后按中标价与控制价的下浮比例20.04%计算，则计算方式为：按控制价编制方法计算的未完工程价款1987782.99元×（中标总价9662391.34元÷控制总价12084031.19元）。被告主张的按比例折算方式为在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定应付工程款，则未完工程价款计算方式为按控制价编制方法计算的未完工程价款1987782.99元÷控制总价12084031.19元×中标总价9662391.34元。故据此可以看出所得结论应为一致。综上，案涉评估报告可以作为未施工工程款认定的依据，被告未施工工程款为1589431.28元，应从（2016）苏1204民初2057号民事判决确定的原告应付工程款5096369.61元予以扣减。

关于原告缴纳的鉴定费199271.59元，该费用系因被告未按合同约定完成全部施工内容，原告为此主张权利产生的必要费用，应认定为原告的损失，由被告承担，现原告仅主张199211.59元，系当事人对自己权利的处分，本院予以准许。

关于争议焦点二，原告为证实案涉房屋建设超出宗地范围的责任主体系被告，其提供制作单位为被告的案涉工程施工组织设计及2014年11月18日建设工程施工合同予以佐证。根据施工组织设计“5.9测量放线及基础施工方案5.9.1定位放线、轴线标高控制及沉降观测A、定位放线：（1）根据总平面图和拟建综合楼工程。以规划部门提供的坐标点、高程点进行定位放线，并请规划部门验收后，进行放线工作。”及2014年11月18日建设工程施工合同第二部分通用合同条款“7.4测量放线7.4.1除专用合同条款另有约定外，发包人应在至迟不得晚于第7.3.2项[开工通知]载明的开工日期前7天通过监理人向承包人提供测量基准点、基准线和水准点及其书面资料。发包人应对其提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料的真实性、准确性和完整性负责。”的内容，可以确定案涉房屋建设时的定位放线应以规划部门提供的坐标点、高程点确定，并由发包人通过监理人向承包人提供测量基准点、基准线等；另，根据被告提供的地基与基础分部工程质量验收报告及工程定位测量、放线验收记录，案涉厂房的定位测量及放线均已经监理单位验收确认，地基与基础，地基与基础经监理单位原告验收认定为合格。综上，原告主张被告承担厂房建设超出宗地范围的违约责任，无事实依据，本院不予支持。

关于案涉房屋南北朝向与图纸不符一节，鉴于原告已就案涉房屋领取房屋权属证书，且原告亦未就南北朝向与图纸不符的事实及因朝向不符给原告造成的具体损失进行举证，故对原告据此要求被告承担违约责任，本院亦不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：

一、被告泰州市祥泰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告泰州市思浩金属材料有限公司未做工程款1589431.28元、鉴定费199211.59元，合计1788642.87元；

二、驳回原告泰州市思浩金属材料有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费30800元、保全费5000元，合计35800元，由原告泰州市思浩金属材料有限公司负担12437元，被告泰州市祥泰工程有限公司负担23363元（原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内迳交原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。

审　判　长　　严丽娟

人民陪审员　　吉桃林

人民陪审员　　徐晓钟

二〇二〇年十一月十二日

书　记　员　　马　鑫