建湖晶科光伏电力有限公司与江苏凯达建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏09民终3925号

上诉人（原审原告）：建湖晶科光伏电力有限公司，住所地江苏省建湖县建阳镇石油装备产业园新世纪路。

法定代表人：李仙德，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林立峰，男，该公司法务。

被上诉人（原审被告）：江苏凯达建设工程有限公司，住所地江苏省建湖县城新扬路**。

法定代表人：张华之，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈华，建湖县新区法律服务所法律工作者。

上诉人建湖晶科光伏电力有限公司（以下简称晶科公司）因与被上诉人江苏凯达建设工程有限公司（以下简称凯达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2019）苏0925民初2011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

晶科公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持晶科公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由凯达公司负担。事实与理由：1.晶科公司在一审中提交的施工图纸且结合聊天记录等相关证据，能够证明案涉工程存在设计变更，现一审法院对晶科公司提交的证据材料及实际工程造价未作认定是错误的。2.根据晶科公司提交的设计图纸及有相应资质的机构作出的造价咨询结论，凯达公司实际完工的工程量仅有864866.52元，与合同总价650万元相差巨大，明显不符合基本事实，现一审判决对此仍以双方约定的固定总价为由不予认定明显不公。3.一审法院适用法律错误，根据江苏省高级人民法院相关意见，因凯达公司对案涉工程设计图纸存在变更，故其对多收取的工程款依法应当返还。

凯达公司辩称，1.晶科公司认为有争议的事实都已经经一审法院、盐城市中级法院审理认定后作出生效判决，案号分别为（2018）苏0925民初5877号、（2019）苏09民终3116号，且晶科公司也无任何证据证明本案的加固施工合同存在可变更、可撤销或存在无效法定事由。因此，晶科公司提起本案诉讼和上诉属于无理缠诉，应当驳回上诉，维持原判。2.针对晶科公司上诉理由中认为的施工图纸是否发生变更的问题。凯达公司认为，晶科公司称2018年7月10日竣工验收会议纪要中载明的“无竣工图纸，关于此项目加工报价图纸0.2kn，与加固图纸0.15kn工程量偏差由晶科电力设计院核算”，并认为据此可以确认案涉工程存在设计变更。然而，晶科公司却没有注意到该会议纪要仅是其单方面制作，最后一页中各单位责任人签名栏中并没有施工方凯达公司或实际施工人姚某或业主方任何人签名或盖章，且该会议纪要虽然系凯达公司在（2018）苏0925民初5877号案件中提交的，但是证明目的却是为了证明案涉加固工程已经经各方单位验收合格且验收过程中所出现的问题都已经得到整改。晶科公司未加盖公章的原因也在该案第三次庭审中凯达公司向法庭补交的证据得到证明，而且晶科公司后续也派人就整改事项进行重新验收。另外，本案工程的施工图纸并不存在凯达公司擅自变更加工工程的施工标准，晶科公司所述的0.2kn施工图纸事实上根本就没有得到使用。3.晶科公司援引江苏省高级人民法院（2008）26号意见，凯达公司认为该26号文并不是法律，仅是江苏省高级法院内部意见，而且该意见的适用前提系发生工程量设计变更才可以对工程量按实结算。而本案中，根本就不存在设计发生变更的事实，该条规定在本案中并无适用余地。综上，请求二审法院查明事实，公正裁决。

晶科公司向一审法院起诉请求：1.确认合同金额为854866.52元，要求凯达公司返还工程款3035133.48元；2.本案诉讼费用由凯达公司负担。一审诉讼过程中，晶科公司将第一项诉讼请求中确认金额854866.52元作为事实理由对待，不再作为诉讼请求，将返还工程款增加到5799558.48元，并增加一项诉讼请求，要求凯达公司向某公司开具金额为2754425元的增值税专用发票，税率按合同约定为11%，将原来的第二项诉讼请求变成第三项诉讼请求。

一审法院认定事实：2017年12月6日，晶科公司（甲方、发包方）、凯达公司（乙方、承包方）、江苏斯泰威工业有限公司（丙方、屋顶业主）三方签订《屋面加固施工合同》，合同约定：施工标准符合现行有效的钢结构施工标准，取得地方质监站验收报告，此加固工程各项手续签证满足房屋业主方（江苏斯泰威工业有限公司）取得房产证厂房竣工验收及办理房产证要求；本工程固定承包总价（含11%税）6500000元，总价范围包括人工费、材料费、设备费、运输费、机械费、措施费、保险费、管理费、利润、税费及办理工程竣工验收所发生的费用等一切费用在内，甲方不再因本合同向乙方支付任何其他费用；乙方按设计院出具的施工蓝图进行施工，如负责图纸需要调整，由乙方负责与乙方委托的设计单位沟通调整，因图纸所产生的全部费用均由乙方自行承担，乙方负责办理此加固工程的竣工验收及整个厂房的竣工验收工作（当地的城建部门验收工作），乙方负责协调丙方办理房产证，与甲方无关。2017年12月8日，案外人姚某作为乙方与作为甲方的凯达公司签订了《分包协议》，姚某作为实际施工人承建了案涉工程。2018年1月10日，凯达公司根据南京市凯盛建筑设计研究院有限责任公司的付款说明向其支付80000元设计费。姚某完成工程施工后，2018年7月10日，凯达公司、晶科分布式项目部、晶科设计院、晶科质量部、晶科运维部的相关人员对案涉工程形成竣工验收会议纪要，纪要中对存在问题、现场检测、资料问题进行明确记载。2018年8月6日，凯达公司对晶科公司编号为GC-JG-01、02、03、04通知单提出的问题进行整改并回复。2018年12月4日，江苏斯泰威工业有限公司出具证明一份，载明“由姚某所施工的江苏斯泰威工业有限公司1#、2#厂房屋面加固工程，于二Ｏ一八年七月六日已全部结束，并交付使用。现晶科公司已运营光伏发电系统项目。”

一审法院另查明，实际施工人姚某因工程完工后，只收到部分工程款，剩余工程追要无着遂于2018年11月8日向一审法院提起诉讼，一审法院审理后作出（2018）苏0925民初5877号民事判决，该判决确定了《屋面加固施工合同》所约定的固定总价6500000元为案涉工程的工程价款，晶科公司已付工程款3900000元，尚欠2600000元未付。对晶科公司辩称的未按图施工等事实，以及鉴定、中止案件审理等待本案审理结果的请求均未支持，故判决凯达公司支付姚某剩余工程款2600000元及相应利息，晶科公司承担连带付款责任。后晶科公司不服一审判决，提起上诉后，本院作出（2019）苏09民终3116号民事判决，驳回晶科公司的上诉，维持原判。上述判决生效后，晶科公司向姚某履行了判决确定的工程款2600000元。

本案一审主要争议焦点是：晶科公司主张凯达公司返还工程款是否有请求权基础。

一审法院认为，对于晶科公司主张返还工程款5799558.48元的问题，晶科公司的支付行为是基于2017年12月6日所签订的《屋面加固施工合同》，在该合同中晶科公司是履行支付工程款义务的一方，因此晶科公司所支付的案涉工程款是履行合同义务的行为，除非该合同发生变更、被撤销或无效产生了返还的约定或法定义务，晶科公司才能向承担返还义务的一方主张返还价款的请求权。而已经发生法律效力的判决，确定了晶科公司基于《屋面加固施工合同》应当按照合同约定履行支付工程价款的义务，晶科公司的合同义务并未被确定变更、撤销或无效，故晶科公司要求返还支付的工程款请求没有法律依据，晶科公司主张返还工程款缺乏请求权基础。综上所述，晶科公司主张凯达公司返还支付的工程款的请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于晶科公司要求凯达公司按税率11%，对其履行判决支付的工程款及利息2754425元开具增值税发票的问题。凯达公司对履行判决的工程款2600000元按11%的税率开具增值税发票的请求并无异议，一审法院对晶科公司的该部分主张予以支持，对于逾期付款产生的利息，由于该部分费用是晶科公司违约产生的，不包含在合同约定的支付的工程款范围，当然也不包含在开具发票的工程款范围，因此晶科公司对该部分费用开具增值税的主张，无法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百四十三条、第一百七十六条，《最高人民法院》第十条第一款第六项、第二款的规定，一审法院判决：一、凯达公司于判决发生法律效力之日起十日内按税率11%向某公司出具并交付2600000元工程款的增值税专用发票。二、驳回晶科公司的其他诉讼请求。案件受理费52397元，由晶科公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，晶科公司主张凯达公司返还工程款5799558.48元，其主要理由是认为双方于2017年12月6日所签订的《屋面加固施工合同》虽然约定固定总价，但在实际履行过程中，因凯达公司擅自变更设计图纸导致实际施工工程量存在严重减少，故晶科公司要求凯达公司返还工程价款。但晶科公司并未能提交相关有效证据证明凯达公司在工程实际施工过程中存在擅自变更设计图纸导致工程价款减少的事实。同时，就案涉工程总价款问题，一审法院及本院相关生效民事判决已经确认晶科公司基于案涉《屋面加固施工合同》所约定的固定总价6500000元为案涉工程的工程总价款，并认定晶科公司已付工程款3900000元，尚欠2600000元未付，同时，对晶科公司辩称的未按图施工等事实及请求均未予支持。对此，晶科公司在本案中虽对工程总价款仍持有异议，但也未能提交相关有效证据证实其主张，故一审法院据现有证据及查明的事实，判决并无不当。晶科公司上诉认为，案涉工程实际施工工程量因设计图纸变更而严重减少并要求凯达公司返还工程价款的上诉理由，无事实与法律依据，本院不予支持。

综上，晶科公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费52397元，由建湖晶科光伏电力有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王迎付

审判员　　孙曙光

审判员　　郑娟娟

二〇二〇年十一月三十日

书记员　　周　洋