江苏同冠建设有限公司与宿迁市鸿飞置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案的判决书

江苏省宿迁市宿城区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）宿城民初字第1019号

原告江苏同冠建设有限公司，住所地宿迁市宿豫区开发区东区庐山路58号。

法定代表人肖志胜，公司董事长。

委托代理人戚询。

被告宿迁市鸿飞置业有限公司，住所地宿迁市宿城区八一路矿山路交叉口。

法定代表人张懿飞，公司董事长。

委托代理人钱超、陈莹莹，江苏义扬律师事务所律师。

原告江苏同冠建设有限公司（下称同冠公司）诉被告宿迁市鸿飞置业有限公司（下称鸿飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2014年4月28日受理后，依法组成合议庭于2014年6月16日公开开庭进行了审理。原告委托代理人戚询，被告委托代理人钱超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2012年9月3日，原告同被告就凤凰菜场升级改造工程签订一份施工合同，合同约定原告包工包料进行施工，工程暂定价为150万元（实际造价以最终审计为准）。工程完工后付工程造价的80%工程款，剩余工程款在工程决算送审后三个月内付清，当时工程完工后，原告要求被告支付80%工程款，被告满口答应，并叫原告至税务局开局2张建筑业发票暂付65万元整。原告开好发票后，被告又称暂时没钱。合同还约定，如被告未按合同支付工程款，应赔偿原告损失，并按应付工程款的万分之三按日赔偿原告损失。原告依约在规定工期内完工并于同年10月22日向被告送达工程竣工结算书请求审计，被告收到决算书后一直拖延审计，并于同年11月29日营业使用该菜场。后经原告多次催促，被告又支付了部分工程款，并于2014年1月23日委托宿迁星河房地产评估咨询有限公司作出工程造价审核报告书，审计的终审价为710546.57元，扣除已付的500000元，尚欠210546.57元未付。综上，请求判令被告给付工程款210546.57元及利息损失和违约金，合计106358元【具体计算如下：从2012年12月1日起到2013年2月3日止，计63天，欠46万元，按照月息2%计算，利息是19319元；从2013年2月3日至2013年6月7日止，计124天，欠36万元，按照月息2%计算，利息是29760元；从2013年6月7日至2014年3月19日止，欠26万元，按照月息2%计算，利息是48879元；从2014年3月19日至5月19日止，计60天，欠21万元，按照月息2%，利息是8400元】。

被告鸿飞公司辩称：1、对于拖欠原告工程款210546.57元没有异议，但是该款是由于市政府和区政府拖欠我公司奖补资金导致我公司无钱支付所致。在合同履行过程中，我公司和原告曾口头达成协议，工程款的支付时间以政府给我们的奖补资金时间为准。所以我公司不存在违约行为，且原告在履行合同过程中也曾亲自到相关部门，要求发放奖补资金，进而支付其工程款。2、即使我公司存在违约，按照合同约定，原告计算违约金标准和起始时间没有事实依据。按照合同约定，违约金计算标准是按照拖欠工程款的日万分之三，计算违约金起始时间是送审三个月后，而送审时间是2014年1月。因此我们违约时间应从2014年4月开始，按照合同约定日万分之三标准确定违约金数额。

经审理查明：2012年9月3日（原告签字日期，被告签字日期为2012年8月8日），原告和被告签订《凤凰菜场升级改造工程合同》，约定被告将位于宿迁市宿城区八一路东侧、矿山路西侧的上城丽景凤凰菜场升级改造工程以包工包料的形式发包给原告施工。合同约定，工程内容为：凤凰菜场按政府升级改造图纸中所有项目施工并增加地下管网排水系统改造，菜场征用150KW三相用电变电箱，工程价款暂定价为150万元，最终按江苏2008《江苏建筑装饰工程》定额以及现行的费用定额和省市相关的文件执行，材料价格经被告确认签证价为准，且签证价在工程结算中不再下浮，其他事项决算审计后下浮10%为最终造价。合同约定的开工日期为8月10日，竣工日期为2012年9月20日。合同第五条约定，当工程进度过半被告即应付款总价30%给原告，工程结束验收通过市、区商务局菜场升级改造督查小组合格付至工程总价80%，余额待工程决算送审后三个月内付清。合同第六条约定，如被告未按合同支付工程款，应赔偿原告的所有损失并按应付工程款的万分之三按日赔偿原告损失。如原告未按规定工期完工，应赔偿被告按工程总价的万分之三违约金。后原告组织人员进行了施工，工程完工后，原告将涉案工程交付给了被告，并于2012年10月23日向被告递交了竣工结算书。2012年11月28日，上述凤凰菜场开始试营业。2014年1月13日，宿迁星河房地产评估咨询有限公司对涉案工程进行审计后出具了审核报告书，2014年2月12日，原被告双方在工程结算结果审定确认单上盖章确认，确认涉案工程审定价为710546.57元。在此期间，被告分别于2012年9月21日、10月19日、2013年2月3日、6月7日、2014年3月11日向原告支付工程款15万元、10万元、10万元、10万元、5万元，共计50万元。后原告向被告索要剩余款项未果，因而成讼。

另查明：涉案工程至今未进行任何验收工作。

再查明：诉讼中，原告主张被告逾期付款，应支付工程款利息、合同约定的日万分之三的违约金及因被告逾期付款导致原告借款施工的利息损失，并最终主张按照中国人民银行同期同类贷款四倍利息的标准计算违约金。

本院认为：原被告双方签订的凤凰菜场升级改造工程合同合法有效，原被告双方均应按照该合同的约定全面履行各自的义务。现涉案工程已由原告施工完毕，且已经交付被告使用，故原告要求被告按照合同约定支付工程价款具有事实和法律依据，应予以支持。原被告双方对于涉案工程总造价为710546.57元、被告尚欠原告工程款210546.57元及已付款的数额和时间均没有异议，本院依法予以确认。关于被告实际使用涉案工程的时间问题。本院认为，原告提供的凤凰菜场于2012年11月28日试营业的宣传广告、宿迁市宿城区幸福街道凤凰居社区居民委员会（涉案工程的督办单位）出具的凤凰菜场于2012年11月28日试营业的证明以及证人赵某的证言能够相互印证，足以证明凤凰菜场于2012年11月28日试营业，即涉案工程于2012年11月28日开始使用的事实。

关于付款时间节点及逾期付款违约金问题。根据合同的约定，被告应当在工程进度过半时付总价的30%给原告，在工程结束验收合格后付至总价的80%，余额在工程决算送审后三个月内付清。现工程虽未经验收，但被告已经于2012年11月28日实际使用，故原告关于被告应在2012年11月28日付款至审定价的80%，即568437.26元【710546.57元＊80%】，并应当从2012年12月1日起起算逾期付款违约金的主张具有合同依据，且不违反法律规定，应予以支持。对于剩余的20%工程款，合同约定在工程决算送审后三个月内付清。现原被告双方对于送审的理解存在偏差，原告认为送审是指其将审计材料交付被告，由被告审计。被告则认为应当是指原被告双方共同向相关评估机构送审。本院认为，根据施工合同和建筑行业的惯例，工程结算的程序通常为承包人向发包人提交结算报告及相关资料，发包人进行结算审核，审核确定后在支付工程款项。故在没有特别约定情况下，本院认为，原被告在合同上约定的送审应当指原告将结算报告及相关资料送给被告审核。诉讼中，原告诉称已经于2012年10月23日将相关审计材料交付被告，被告辩称虽然其公司收到了原告提供的相关材料，但是其审核中发现材料不符合送审条件，故审计直至2014年1月才完成，20%的余款的支付时间应为2014年4月。被告对于其于2012年10月23日收到原告提交的竣工结算表等材料不持异议，对此，本院依法予以确认，但因其并未举证证明原告提交的材料不符合送审的条件，且其也并未举证证明其曾经在2012年10月23日至2014年1月之间就送审材料不全问题和原告进行过交涉，并要求原告进行补充，故本院对其该辩解依法不予采信。因此，结合合同关于余额在送审后三个月内付清的约定，本院认为，剩余20%的工程款，即142109.31元【710546.57元＊20%】，被告应于2013年1月23日前付清。

关于逾期付款违约金的计算标准，原告提供的向案外人借款的借条不足以证明该借款系用于涉案工程，其支付的利息属于被告逾期付款给其造成的损失，故本院对其该主张依法不予采信。

合同约定，如被告未按合同支付工程款，应赔偿原告的所有损失并按应付工程款的万分之三按日赔偿原告损失。现原告主张的逾期付款利息属于法定孳息，属于被告未按时付款给原告造成的实际损失，故应予以支持。同时，根据该约定，除了原告的实际损失外，被告还应按照应付款日万分之三的标准赔偿原告损失，故原告要求被告支付未付款日万分之三的违约金的主张亦应予以支持。综上，原告要求按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准计算损失的主张无法律依据，本院依法不予支持。本院结合原告关于逾期付款违约金计算起点的主张，对原告主张的逾期付款损失计算如下：1、以318437.26元【710546.57元＊80%-150000元-100000元】为基数，自2012年12月1日起按照日万分之三的标准计算至2013年2月3日止；2、以318437.26元【710546.57元＊80%-150000元-100000元】为基数，自2012年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至2013年2月3日止；3、以218437.26元【318437.26元-100000元】为基数，自2013年2月4日起按照日万分之三的标准计算至2013年6月7日止；4、以218437.26元【318437.26元-100000元】为基数，自2013年2月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至2013年6月7日止；5、以118437.26元【218437.26元-100000元】为基数，自2013年6月8日起按照日万分之三的标准计算至2014年3月11日止；6、以118437.26元【318437.26元-100000元】为基数，自2013年6月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至2014年3月11日止；7、以68437.26元【118437.26元-50000元】为基数，自2014年3月12日起按照日万分之三的标准计算至本判决确定的履行之日止；8、以68437.26元【118437.26元-50000元】为基数，自2014年3月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至本判决确定的履行之日止；9、以142109.31元【710546.57元＊20%】为基数，自2013年1月24日起按照日万分之三的标准计算至本判决确定的履行之日止；10、以142109.31元【710546.57元＊20%】为基数，自2013年1月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至本判决确定的履行之日止。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、六十一条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

被告宿迁市鸿飞置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏同冠建设有限公司工程款210546.57元及逾期付款损失【1、以318437.26元（710546.57元＊80%-150000元-100000元）为基数，自2012年12月1日起按照日万分之三的标准计算至2013年2月3日止；2、以318437.26元（710546.57元＊80%-150000元-100000元）为基数，自2012年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至2013年2月3日止；3、以218437.26元（318437.26元-100000元）为基数，自2013年2月4日起按照日万分之三的标准计算至2013年6月7日止；4、以218437.26元（318437.26元-100000元）为基数，自2013年2月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至2013年6月7日止；5、以118437.26元（218437.26元-100000元）为基数，自2013年6月8日起按照日万分之三的标准计算至2014年3月11日止；6、以118437.26元（318437.26元-100000元）为基数，自2013年6月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至2014年3月11日止；7、以68437.26元（118437.26元-50000元）为基数，自2014年3月12日起按照日万分之三的标准计算至本判决确定的履行之日止；8、以68437.26元（118437.26元-50000元）为基数，自2014年3月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至本判决确定的履行之日止；9、以142109.31元（710546.57元＊20%）为基数，自2013年1月24日起按照日万分之三的标准计算至本判决确定的履行之日止；10、以142109.31元（710546.57元＊20%）为基数，自2013年1月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至本判决确定的履行之日止。】

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4458元，由被告宿迁市鸿飞置业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院（户名：宿迁市财政局国库处，征收单位：宿迁市中级人民法院，开户行：中国农业银行宿城支行，账号：46×××80）预交上诉案件受理费。

审　判　长　　沈金龙

人民陪审员　　高爱银

人民陪审员　　陈玉侠

二〇一四年八月十五日

书　记　员　　陈书琴

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