9205邳州市广厦建筑安装工程有限公司与江苏富城置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省邳州市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0382民初9205号

原告：邳州市广厦建筑安装工程有限公司，住所地邳州市临港产业园世纪大道28号。

法定代表人：耿开刚，董事长。

委托诉讼代理人：于洪波，江苏汇英才律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩彦召，江苏汇英才律师事务所律师。

被告：江苏富城置业有限公司，住所地邳州市炮车镇高新技术开发区。

法定代表人：耿国辉，执行董事。

委托诉讼代理人：庄志华，项目经理。

委托诉讼代理人：耿明，法律顾问。

原告邳州市广厦建筑安装工程有限公司（以下简称广厦公司）与被告江苏富城置业有限公司（以下简称富城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序公开开庭进行了审理。原告广厦公司诉讼代理人于洪波、韩彦召，被告富城公司诉讼代理人庄志华、耿明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告广厦公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原被告签订的建设工程施工合同；2、判令被告支付工程款暂计790万元、损失暂计256万元及违约金暂计500万元（具体数额待司法鉴定后另行调整）；3、依法确认原告对案涉工程享有优先受偿权；4、被告承担诉讼费用。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令解除原被告之间签订的建设工程施工合同；2、判令被告支付工程款4276990.21元及因迟延支付工程款给原告造成的损失（自2018年7月1日起至2021年1月31日为3178931.33元；自2021年2月1日起以7455921.545元为本金按月利率2%计算至实际给付之日止）3、判令被告支付人工接卸台班费损失40万元；4、判令被告支付违约金200万元；5、依法确认原告对案涉工程享有优先受偿权；6、案件受理费、保全费、鉴定费由被告负担。事实和理由：原被告于2017年9月23日签订《“龙城国际”别墅区施工承包协议书》，后被告为办理房屋预售许可证，原告配合被告于2019年5月28日签订《建设工程施工合同》并向住建部门备案，后原被告协商又于2019年6月17日签订《龙城国际商住小区（D1#-D20#）建设工程施工合同补充合同》，约定原告为被告龙策国际商住小区（D1#-D20#）项目进行建设施工，并对案涉工程施工范围、工程款的支付、损失及违约金的支付等进行了约定。原告于2017年8月17日进场施工，为被告完成了部分满足施工条件的部分工程，由于被告工程进度款一直未如期足额支付及现场拆迁工作未及时进行，工程于2018年11月30日停工。后经双方协商，原告于2019年春节后又进行了1#楼、5#楼的部分施工，后又于2019年5月7日停工至今。原告多次催要上述款项，被告一直未予履行。请求判如所请。

被告富城公司辩称：1、同意解除建设工程施工合同，原告应于5日内退场，不影响被告方继续施工。2、关于工程款，根据合同约定应对原告所完成的工程量进行司法审计，工程款以审计结论为准。工程款已支付363万元，应在总款中扣除。3、原告主张的损失及违约金不能重复主张，且其主张的数额过高，无事实依据。4、原告方应将已完工的工程资料准备齐全交给被告方已被评估验收使用，被告方也仅应依据原告施工的合格工程支付工程款。5、原告应于工程款付款前支付相应的增值税发票，被告在收到发票后支付工程款。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院综合认定案件事实如下：

2017年9月23日，案外人宋冬借用原告广厦公司（乙方）资质与被告富城公司（甲方）签订《“龙城国际”别墅区施工承包协议书》，约定：合同内容为一期别墅（D1#-D20#楼），面积以图纸面积为准，其中D2#楼主体基本已封顶，D6#楼主体框架2层结束，3层钢筋、模板已搭设结束，需要拆除重新施工，D14#楼主体框架2层结束，3层柱子钢筋已焊接完毕，箍筋绑扎结束，需要切割除锈重新换筋，D13#楼基础桩头已破除完毕，基础防水保护层已施工，需重新修补；此4栋楼此施工之前阶段内容由邳州市广厦建筑安装工程有限公司施工，已结算完毕，以此施工阶段为界，已施工完成的部分工程质量、技术资料、债务纠纷、罚款出现一切问题，全部由建设单位江苏富城置业有限公司承担。前后两个阶段为两个独立的主体，账目往来互无关联，甲方不得以乙方为同一个责任主体进行责任、账目互冲互抵，之前双方关于本项目所有协议对本工程此阶段之后施工内容约束失效；开工日期以甲方书面通知为准，工程发包范围为别墅工程施工图纸内的建筑土建、安装部分（桩基工程、电梯、外墙漆、消防、单元门、进户门、窗户由甲方另行分包），承包方式为包工包料；工程造价执行2014年《江苏省建筑与装饰工程计价定额》、《江苏省安装工程计价定额2014》及2014相关取费定额（营改增后政策性最新调整文件），按相应的工程类别收取，人工费调整按江苏省最新政策性文件执行，材料价格按《徐州市工程造价管理》刊物信息价计取（有上下限的按中值计取），如没有信息价双方协商解决，施工期间如地材价格和信息价悬殊较大，幅度超过±5%，可由一方书面提出，另一方确认，结算时以地材价格计入，乙方按照以上原则编制建安工程造价，税前造价上浮4%作为结算造价并以最后的审计价格作为结算依据；如图纸或甲方原因造成工程变更，所产生的工程量增减按现场甲方代表和监理工程师签证，工程结算时予以调整，上浮比例按合同约定4%进行计算，材料价格的调整，施工期间按《徐州市工程造价管理》刊物信息价格表在±5%以内不予调整；别墅暂定价1400元/平方米；本合同内8栋别墅为一个付款批次，结构封顶30日内付暂定价的65%，主体验收合格15日内付暂定价的10%，竣工验收合格20日内付暂定价的10%，审计结束3个月内付至结算价的97%，余款3%作为质量保修金，按国家相关保修政策执行，两年内返还质保金的85%，五年内返还质保金的15%，支付工程款时乙方必须开具相应的增值税专用发票；如甲方未按节点支付工程款，超过1个月按应付工程款的2%月息计息；等内容。合同签订后，原告按约施工。

2018年11月30日，原告以工程款未按进度支付以及拆迁工作不能及时进行为由向被告发出停工报告，工程停工。

2019年5月28日，为向住建部门备案双方签订《建设工程施工合同》。2019年6月17日，双方签订《龙城国际商住小区（D1#-D20#）建设工程施工合同补充合同》，约定：施工过程中付款采用暂定价1900元/平方米，最终结算时取费标准执行江苏省《江苏省建筑与装饰工程计价定额（2014）》、《江苏省安装工程计价定额（2014）》及2014相关取费定额，按相应的工程类别取费，规费为不可竞争费用，按相关规定计取，措施项目费按实计取（按审批后的施工组织设计和实际费用为依据），人工费调整按江苏省最新政策性文件执行，材料参考施工期间徐州市造价信息刊物指导价执行，地材价格如何指导价相差达到5%，按照地方价格执行，主材若无信息价，由乙方申报材料样品及价格双方认定，人工费、机械费按现行的政府指导价执行，税金和规费按政府规定计取，工程量按实计算，并根据设计施工图、图纸会审纪要、工程联系单、施工签证单、工程设计变更以及以上报经监理及甲方审批并实施工方案等，按定额规定计算工程量后按定额计价；乙方按照以上原则编制建安工程造价并以最后的审计价格上浮4%作为结算价；付款周期为每8东楼为一个付款批次（如非乙方原因，每一批次从承包方进场施工两个月内实际开工条件不满足8栋，则以实际施工楼栋数量为一个付款批次），每批次结构封顶30日内付暂定价的50%，主体验收合格15日内付暂定价的10%，内外墙粉刷结束经监理单位验收合格付暂定价的15%，竣工验收合格20日内付暂定价的10%，审计完成后三个月内付至审计额的97%，双方约定的审计周期为3个月，如审计超过6个月双方仍有争议，发包方需先行支付无争议部分至97%，争议部分待双方确认后支付至97%，剩余3%留作质量保修金，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金；发包人如不按合同约定支付工程款，未支付部分的工程款应按月息2%付息，并且每月结算累计支付，直至付清工程款为止；应发包方要求，本项目备案合同签订之前现场已完成部分施工，2017年10月10日进场施工，截止2018年6月1日现场满足施工条件的6东楼已经封顶施工完毕，除D11#及D15#楼一层外，其余已封顶部门内部填充墙及二次结构于2018年7月1日结束，由于工程进度款一直未如期足额支付，现场拆迁工作未及时进行，现场已停工至今，双方对于以上已完成工程受本合同保护无异议，由于拆迁及付款不及时造成的工期影响按实顺延；本补充合同为备案合同的一部分，与本案工程备案合同以及双方2017年9月23日签订的承包协议具有同等法律效力，三份协议中如有同一类内容的文件，应以最新签署的为准；等内容。

本案诉讼过程中，双方于2020年12月4日签订《协议书》一份，主要内容为：一、甲方于2020年12月4日当天支付乙方工程款280万元；二、甲方同意购买乙方现场塔吊、搅拌机、活动板房、木工材料等物品（不含钢筋、钢管、方管、砖、沙石子等原材料）折价20万元（此款不计入工程款），乙方收到上述工程款及折价款共计300万元后3日内组织撤场完毕；三、因案涉部分工程业经法院查封，如甲方继续施工，乙方对此不承担任何责任，如有其它问题由甲方承担；四、邳州市人民法院查封D15#楼的房产甲方不得擅自销售，如对外销售，应经乙方及人民法院准许，所售款项须优先支付乙方工程款及损失等费用；五、司法鉴定意见确定稿尚未出具，但甲方在此明确表示对尚未出具的司法鉴定意见予以认可；六、甲方确认乙方施工的D6#、D11#、D13#、D14#、D15#楼主体封顶时间为2018年6月1日，现场于2018年11月30日停工，从停工至2020年11月30日期间，乙方现场人员工资及机械设备租金损失共计40万元，甲方予以认可并同意赔偿；七、案涉诉讼庭审中甲方所提D2#、D6#、D14#楼加填土、砖基础问题，所有工程质量问题，及所提乙方对D2#楼瓦屋面部分、墙面抹灰部分，D6#、D13#、D14#楼瓦屋面部分，D15#楼地面郑材防水等装饰施工不应计算为工程款问题，甲方放弃该方面的质疑，认可不存在重复计算，认可建筑工程不存在质量问题，认可上述装饰施工计算为工程款，确属乙方施工的工程量均计算给乙方；八、如甲方未按本协议约定履行，协议条款仍然有效，仍可作为法院裁判的依据；九、甲方承诺涉诉案件一案法院判决结果如何，甲方绝不上诉，增加诉累；等。

诉讼过程中，本院依原告申请委托对案涉工程价款进行鉴定，徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司于2021年1月22日作出《工程造价司法鉴定补充意见书》：龙城国际别墅1#、2#、5#、6#、11#、13#、14#、15#已完成内容的工程造价金额为9176990.21元。双方当事人质证后均无异议。本次鉴定原告支出鉴定费98330元。

经双方当事人当庭确认，被告富城公司就案涉工程已支付原告广厦公司工程款490万元，具体为2018年9月12日20万元，9月20日80万元，2019年2月2日60万元，2月3日20万元，5月5日30万元，2020年12月30日280万元。原告于2020年12月30日收到280万元款项后撤场。原告退场后，被告已将工程交由他人施工，目前尚在施工过程中。

以上事实，有当事人庭审陈述及建设工程施工合同、庭审笔录等证据证实，本院予以确认。

本院认为，原被告之间建设工程施工合同成立。因案涉工程实际系无施工资质的案外人宋冬借用原告资质施工，该合同违反法律禁止性规定，应属无效。根据合同法规定，无效的合同自始没有法律约束力，原告要求解除合同的诉讼请求，无法律依据，不予支持。鉴于工程停工的原因主要为被告未及时足额支付进度款以及现场拆迁工作未及时完成，即停工的主要过错在于被告方，现双方协商后原告已退出施工，工程交由其他主体继续施工，对于原告已施工部分的工程质量被告又不持异议，经双方同意本案也已组织了工程价款审计，原告要求参照合同约定主张工程价款的请求符合法律规定，应予以支持。

对于鉴定机构审计的工程造价9176990.21元双方当事人均无异议，本院予以确认。对于逾期付款利息损失，因工程施工合同无效，合同中双方关于利息之约定亦属无效，而利息并非法律规定的可参照合同约定计算的“工程价款”范畴，故逾期付款利息损失本院参照银行同期同类贷款利率/一年期LRP计算。对于计算利息起算点所需的进度款支付节点，因双方在不同合同中的约定不完全一致，根据法律规定，在《“龙城国际”别墅区施工承包协议书》、《建设工程施工合同》以及《龙城国际商住小区（D1#-D20#）建设工程施工合同补充合同》均无效的情况下，应根据双方实际履行的合同确认双方权利义务关系，从双方合同履行情况看，本案应根据最后一份合同《龙城国际商住小区（D1#-D20#）建设工程施工合同补充合同》的约定来确认进度款支付节点（具体约定详见本判决书事实查明部分）及利息起算点。对于被告已经支付的490万元款项，因双方并未明确约定系工程款本金还是利息损失，根据先扣息再冲本的原则，该款应优先扣除利息，剩余部分再冲抵本金。经核算，对于首批应支付的50%进度款5456752.5元，扣除被告已还款数额后，至2021年1月31日被告尚欠原告工程款本金961226.93元、逾期付款利息损失3186.73元。对于质保金之外的其余工程款3444928元（9176990.21元×97%-5456752.5元），因原告已经退出施工，应视为付款条件成就，结合停工的原因、双方关于审计周期的约定、原告实际退场时间等因素，本院酌定应付款时间为2021年2月1日，被告应自该日起向原告支付相应的工程款。对于质保金，因案涉工程尚未最终竣工验收，付款条件尚未成就，本案不予支持。

关于人工机械设备租金损失40万元，因双方于2020年12月4日签订的《协议书》中已明确约定，而该项约定仅是双方就后续款项如何支付等达成的约定，与有无施工资质无关，并未违反法律、行政法规禁止性规定，应为有效，本院予以支持。

关于违约金200万元，如前所述，双方签订的建设工程施工合同无效，合同中双方关于违约金的约定亦属无效，原告的该项主张无法律依据，不予支持。

关于优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”原告广厦公司系案涉工程的承包人，其在法定期限内主张就其施工部分工程折价或拍卖的价款优先受偿，符合法律规定，应予以支持，但优先受偿权范围仅为工程价款，利息、损失等不应计算在内。

关于被告辩称的代原告垫付电费30176.4元，因其未提供证据证明，原告又不予认可，本院无法支持。关于被告辩称的被告应先行开具工程款发票问题，因双方约定为“支付工程款时乙方必须开具相应的增值税专用发票”，并未明确约定未开具工程款发票时发包方有权拒付工程款，故原告是否开具工程款发票不影响被告的工程款支付义务。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：

一、被告江苏富城置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告邳州市广厦建筑安装工程有限公司工程款4406154.93元及逾期付款利息损失（2021年1月31日前的利息损失为3186.73元；自2021年2月1日起，应以4406154.93元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。

二、被告江苏富城置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告邳州市广厦建筑安装工程有限公司人工机械设备租金损失40万元。

三、原告邳州市广厦建筑安装工程有限公司在工程欠款4406154.93元范围内就案涉工程折价或拍卖的价款优先受偿。

四、被告江苏富城置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告邳州市广厦建筑安装工程有限公司鉴定费98330元。

五、驳回原告邳州市广厦建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费80791元，由原告邳州市广厦建筑安装工程有限公司负担35516元，被告江苏富城置业有限公司负担45275元。保全费5000元，由被告江苏富城置业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　董可伟

人民陪审员　　徐　超

人民陪审员　　李庆芝

二〇二一年二月二十六日

书　记　员　　王籽皓