4000苏州市甪直集团有限公司与苏州和氏设计营造股份有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏05民终4000号

上诉人（原审被告）：苏州市甪直集团有限公司，住所地苏州市吴中区甪直镇鸣市路21号。

法定代表人：赵水明，董事长。

委托诉讼代理人：陈兰燕，江苏坤象律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜松松，江苏坤象律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏州和氏设计营造股份有限公司，住所地苏州工业园区新发路18号。

法定代表人：吴景贤，董事长。

委托诉讼代理人：马捷，北京市金杜（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈依漫，北京市金杜（苏州）律师事务所律师。

上诉人苏州市甪直集团有限公司（以下简称为甪直集团）因与被上诉人苏州和氏设计营造股份有限公司（以下简称为和氏公司）建设工程合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2020）苏0506民初8746号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月22日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人甪直集团上诉请求：1.依法改判甪直集团支付的款项中扣除845423.2元且甪直集团不支付逾期付款利息；2.一审诉讼费、鉴定费依法按比例承担；3.二审诉讼费用和氏公司承担。事实和理由：一、一审前双方共同委托审计，审计结果认为部分单价过高，差额部分很大。一审诉讼中法院摇号确定的审计机构亦注明明显偏离市场价较大部分高达845423.2元。综合两次审计情况可以看出，在合同签订和履行过程中，和氏公司利用业务经验优势地位抬高单价，存在违背诚实信用原则的行为。《采购合同书》中关于“综合单价固定”的约定显失公平，偏离市场较大部分845423.2元应当按照公平原则进行扣除。二、甪直集团并未怠于付款，系因暂未有生效判决确定甪直集团应当支付和氏公司款项。若生效判决确认甪直集团应支付和氏公司款项，甪直集团愿立即支付。故一审判决甪直集团向和氏公司支付迟延履行利息不当，应予改判。

被上诉人和氏公司辩称，甪直集团就偏离市场价格较大部分提起上诉违反禁止反言原则，同时就该偏离市场价格较大部分进行鉴定不符合民事诉讼程序，故相关部分鉴定结论依法不具备证据资格，不应作为审理本案纠纷的证据或参考材料，请求依法驳回甪直集团的上诉请求。

原审原告和氏公司向一审法院起诉请求：判令甪直集团支付工程款4153560.29元、违约金414602.78元。

一审法院认定事实如下：2017年5月19日，苏州正杰招投标咨询服务有限公司（以下简称为正杰公司）向和氏公司发送采购中标通知书，载明受采购单位委托，就甪直模具科创中心形象提升改造实施项目进行公开招标，确定和氏公司为中标单位，中标金额8292055.57元，通知和氏公司派人前来签订购销合同。之后，和氏公司（乙方）与甪直集团（甲方）、苏州市吴中区甪直镇招商服务中心（丙方）签订采购合同书，约定根据正杰公司采购招标文件、投标文件、中标通知书，甲、乙双方签订本合同，上述招投标文件系合同不可分割部分；该项目总价8292055.57元，详见附件清单，招标范围：展示方案设计、整体施工，2017年6月30日前完成全部采购内容并交付使用；本工程合同价即为中标价，合同金额8292055.57元，除非特殊原因并经双方协商同意，乙方不得再要求追加费用；付款方式：（1）合同生效后，甲方收到乙方履约保函后，支付合同总额的60%，（2）待工程验收通过，且审计结束后七个工作日内支付至审定金额的90%，（3）合同余款在质保期满且审计结束后七个工作日内一次性付清；本工程合同价采用综合单价固定法，工程量按实调整，项目实施过程中，如后期增加采购内容出现无参考综合单价部分，相应内容重新组价后，让利12%进行结算，工程量据实结算；任何一方未按约履行义务，构成违约，违约方需按合同金额的5%支付违约金。该合同附有中标金额的报价清单，包括设计费、布展基础、美工展陈、艺术展项、多媒体系统、家具等，详细列明具体的工程内容及单价。

2017年7月27日，和氏公司向苏州建筑工程监理有限公司（以下简称为监理公司）发送工程款支付报审表，要求甪直集团支付4975233.34元。次日，监理公司向甪直集团发出工程款支付证书，同意甪直集团支付工程款4975233.34元。2018年8月3日，涉案工程取得单位工程竣工验收证明书，验收意见写明“该装饰工程全部施工过程均符合设计要求和施工规范规定……同意验收合格”。和氏公司作为设计单位、施工单位进行盖章，甪直集团在建设单位处加盖公章。2019年11月13日，和氏公司向甪直集团发送律师函，明确涉案项目已按期竣工、交付，并验收合格，但甪直集团委托的项目审计方以招标瑕疵为由，拒不适用合同约定的计价方式结算，致使审计久拖不决，要求甪直集团收到函件后按照综合单价固定法对该项目进行审计，并及时支付工程款。甪直集团于次日签收该函件。

关于工程款结算方式，和氏公司表示，合同价为8292055.57元，施工过程中，合同内部分增加458871.47元，减少303050.90元，合同外部分增加680917.49元，工程款变更为9128793.65元，扣除甪直集团已付的4975233.34元，剩余4153560.29元未付；合同约定，综合单价固定法即为所附价款清单，如后期增加采购内容，出现未列入清单的项目，要重新组价后让利12%结算；合同内增加、减少的部分都是以固定单价作为参考，合同外签证部分都要重新组价下浮12%予以确定。就此，和氏公司提供13份签证材料，包括现场签证单、图纸、照片等，具体为墙纸、模型沙盘、序厅立体字、办公用品采购、遮光帘、涂料改色、卷帘门及门禁、汽车模型等，现场签证单载明工程内容、工程量等，均盖有甪直集团的公章，并写有“按规定进行结算审计”。甪直集团则称，合同价为8292055.57元，其确实已付款4975233.34元，其他款项均应审计确定后才能付款；中标通知书、采购合同、签证材料、竣工验收证明书均无异议，工程验收时间为2018年8月3日，其与和氏公司共同委托苏州固德工程咨询有限公司（以下简称为固德公司）进行审计，但和氏公司对审计结果不认可，双方才发生纠纷；对律师函真实性无异议，但内容不认可，涉案工程已进行审计，其从未违约；合同确实约定综合单价固定法，无参考单价的部分要重新组价让利12%结算，签证部分的工程确已完成，但金额无法确定，应以审计金额为准。

对于之前的审计情况，甪直集团提供固德公司出具的《关于甪直模具科创中心形象提升改造工程结算审计情况说明（本次为第7次填报）》，落款时间为2019年10月28日，载明送审金额9128793.63元，经审计核减3754377.64元，审计结算金额5374415.99元；审计进展中详细列明2019年8月10日至10月24日期间7次踏勘、沟通情况，但仍存在部分问题，分别为未确认单价部分需协商解决、布展基础中拆除量及预埋量需参建方确认、设计费按文件计算、签证005（增加电解玻璃站台）及签订014（11楼汽车模型）施工方仅负责安装。甪直集团表示，其与和氏公司就审计事项已进行多次沟通，很多问题已经解决，但争议仍然较大，审计未能继续进行，其一直积极推进审计工作，不存在怠于审计的情况。和氏公司称，涉案工程确已进行过审计，但审计机构不同意按综合单价固定法结算，而是完全套用定额来确定工程款，与合同约定不符，就未出具审计报告；该情况说明的真实性无法确定，即便属实，可以看出审计价格与合同约定相差较大，导致审计无法完成，审计机构执意按定额方式进行错误审计，引发本案诉讼。

依和氏公司申请，一审法院委托诚信金泰建设管理（装饰）有限公司（以下简称为金泰公司）进行鉴定，该公司于2020年10月20日作出鉴定报告，确定鉴定结论1为按采购合同结算条款，合同价即为中标价，使用综合单价固定法，涉案工程造价8136683.73元；鉴定结论2测算投标综合单价偏离市场价较大部分的差价为845423.20元，是否需要扣减，应由法院裁决；鉴定结论1的综合单价计取原则为合同内部分按中标合同价计算，签证部分无参考综合单价的重新组价后下浮12%计算；鉴定结论2的综合单价计取原则为按相应内容重新组价后下浮12%计算。为此，和氏公司支出鉴定费83000元。一审法院于2020年11月3日向甪直集团寄送鉴定报告，甪直集团于次日签收。经质证，和氏公司对鉴定结论1确定的8136686.73元无异议，认为鉴定结论2与合同约定不符，与本案不具有关联性，不能作为证据使用，合同对审计费用未作约定，鉴定费应由甪直集团承担。甪直集团表示，对鉴定报告及鉴定费的真实性无异议，双方按照综合单价结算是审计方式，并不是对结果的确认，鉴定机构明确订立合同时显失公平，偏离市场价格较大部分的差价，应予扣减，合同对审计费用的承担未做约定。

对于违约金，和氏公司表示，甪直集团支付4975233.34元就有逾期，但其未主张该部分违约金，合同未约定如何发起审计流程，但其于2018年7月向甪直集团提供结算材料，甪直集团应在合理时间约30日内作出审计，前期的审计机构是甪直集团指定的，未能顺利完成是审计机构不同意按综合固定单价确定审计结果，甪直集团拒绝按约定方式进行审计，导致付款条件无法成就，产生利息损失、律师费等，应视为付款条件已达到。甪直集团称，合同未约定审计发起程序，和氏公司向固德公司提供竣工结算材料，双方多次与固德公司沟通，但和氏公司不认可审计结果，其不存在违约行为。

对于质保金，和氏公司表示，合同未约定质保期，按建设工程质量金保证办法，质保期一般是一年，最长不超过两年，涉案工程仅是普通工程，应按一年计算，且预留比例不应高于工程结算价款的3%，其通过招投标流程中标，负责设计、施工，不包括土建，具备相应施工资质。甪直集团称，质保期应按工程质量管理条例予以确定，质保金比例未违反强制性规定，涉案工程布展基础中包括卫生间防水，对应质保期应为5年。

以上事实，由和氏公司提供的采购中标通知书、采购合同书、竣工验收证明书、工程款支付证书、工程款支付报审表、签证资料、结算资料、律师函、签收记录，甪直集团提供的审计情况说明及当事人陈述、鉴定报告、鉴定费发票等证据附卷佐证。

一审法院认为，经招投标程序，和氏公司中标甪直模具科创中心形象提升改造实施项目，并与甪直集团签订采购合同书。该合同合法有效，双方均应恪守履行。和氏公司提供竣工验收证明书，可以证明涉案项目于2018年8月3日验收合格，并交付使用，甪直集团理应按约向和氏公司支付工程款。合同约定中标价8292055.57元，按实际工程量结算，采用综合单价固定法，如后期增加的采购内容出现无参考综合单价部分，重新组价后让利12%结算。双方对上述结算方式均无异议，应予认定。合同约定付款方式为，甪直集团收到和氏公司的履约保函后支付合同价的60%即4975233.34元，工程通过验收且审计结束后七个工作日内支付至审定金额的90%，余款在质保期满且审计结束后由甪直集团在七个工作日内付清。实际履行过程中，甪直集团已支付4975233.34元，但和氏公司对后续审计部门提出的结算方式持有异议，导致未能完成审计工作。

经一审法院委托审计，得出两项鉴定结论，第一为按合同约定的结算条款，采用综合单价固定法，新增签证部分重新组价下浮12%计算，工程价款为8136683.73元；第二为投标综合单价偏离市场较大部分，重新组价后下浮12%，差价为845423.20元。和氏公司对8136683.73元无异议，不认可差价部分。甪直集团对第一项鉴定结论无异议，但认为差价部分是原有综合固定单价显失公平造成的，要求予以扣减。就该项争议，和氏公司通过招投标程序，中标涉案项目，双方签订的采购合同明确招标文件、投标文件为合同组成部分，综合单价及结算方式均已确定。甪直集团以显失公平为由推翻原有合同约定，要求扣减第二项鉴定结论的差价，缺乏依据，不予采纳。按采购合同约定的结算方式得出的第一项鉴定结论8136683.73元，合法有据，予以认定，减去甪直集团已付的4975233.34元，未付款项为3161450.39元。

根据采购合同载明的付款步骤，甪直集团应于工程验收通过且审计结束后七个工作日内支付至审定金额的90%。涉案工程于2018年8月3日验收合格，甪直集团于2020年11月4日收到鉴定报告，相应工程价款得以确定，其应于2020年11月14日前支付至8136683.73元的90%即7323015.36元，与4975233.34元相差2347782.02元。关于审定金额10%的余款，合同约定在质保期满且审计结束后七个工作日内付清，但采购合同未约定质保期，双方对此产生争议。涉案工程竣工验收已满两年，应视为质保期已过，和氏公司要求甪直集团支付具有质保金性质的剩余价款813668.37元，予以支持。因此，全部款项的支付条件均已成就，甪直集团应向和氏公司支付3161450.39元。

关于违约金，从付款步骤看，甪直集团支付第二、三笔款项的前提条件为工程验收通过，且审计结束。按和氏公司自述及律师函所载内容，可以确定甪直集团已委托固德公司进行审计，但和氏公司不认可固德公司的审计方式，才引发诉讼，由法院委托司法审计。甪直集团提供的审计情况说明，能够证明固德公司多次组织过双方对账、现场踏勘、询价及重新绘制图纸等，审计工作已取得一定进展，无法认定甪直集团故意拖延，怠于审计以延缓付款时间。和氏公司不能接受固德公司的计价方式，才导致审计未能完成，直到一审法院组织鉴定，得出相应结论，涉案工程价款才予以确定，审计才视为结束，难以认定甪直集团存在恶意违约行为。和氏公司要求甪直集团支付违约金以弥补利息、律师费用等损失，依据不足，但是考虑到甪直集团在鉴定结论得出后仍未及时付款，一审法院酌定自2020年11月14日起，由甪直集团按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向和氏公司支付利息。至于鉴定费83000元，双方对审计费用的负担未作约定，一审法院确定由双方平均分摊。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》（法释[2018]20号）第八条之规定，判决：苏州市甪直集团有限公司于判决生效之日起十日内支付苏州和氏设计营造股份有限公司3161450.39元，并支付以该款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年11月14日起计算至实际履行之日止的利息。案件受理费减半收取17673元，鉴定费83000元，合计100673元，由苏州和氏设计营造股份有限公司负担43127元，苏州市甪直集团有限公司负担57546元。

二审中，双方当事人未提供新证据。

本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，甪直集团与和氏公司签订的采购合同书合法有效，双方均应恪守。涉案项目已于2018年8月3日验收合格并交付使用，甪直集团应按约向和氏公司支付工程款。合同约定中标价为8292055.57元，按实际工程量结算，采用综合单价固定法，如后期增加的采购内容出现无参考综合单价部分，重新组价后让利12%结算。经一审法院委托审计，得出两项鉴定结论：第一项为按合同约定的结算条款，采用综合单价固定法，新增签证部分重新组价下浮12%计算，工程价款为8136683.73元；第二项为投标综合单价偏离市场较大部分，重新组价后下浮12%，差价为845423.20元。和氏公司认可第一项鉴定结论，不认可第二项差价部分；甪直集团则认为合同中关于“综合单价固定”的约定显失公平，偏离市场较大部分845423.2元应当按照公平原则予以扣除。本院认为，双方系通过招投标程序签订合同，招标文件、投标文件为合同组成部分，合同约定的综合单价及结算方式具有法律约束力，甪直集团以显失公平为由推翻合同的约定，缺乏法律依据，本院不予支持。按合同约定的结算方式得出的第一项鉴定结论8136683.73元，合法有据，应予认定。本案中，甪直集团已付工程款为4975233.34元，未付工程款为3161450.39元。一审法院酌定甪直集团自2020年11月14日起支付和氏公司未付款项的利息，并无不当，本院予以确认。

综上，甪直集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12254元，由苏州市甪直集团有限公司负担。苏州市甪直集团有限公司多交纳的二审案件受理费23092元，由本院予以退还。

本判决为终审判决。

审判员　周　红

二〇二一年五月二十五日

书记员　张颖彤

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。