连云港华建建筑安装工程有限公司与灌云县亚星塑钢门窗厂建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终299号

上诉人（原审被告）：连云港华建建筑安装工程有限公司，住所地江苏省灌云县侍庄街道人民中路南侧东园豪庭7幢319商铺。

法定代表人：侍海军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡坤，江苏田湾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯学辰，江苏田湾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：灌云县亚星塑钢门窗厂，住所地江苏省灌云县伊山镇胜利中路755-10号五金公司西仓库。

经营者：张永富，男，汉族，1962年9月1日出生，住江苏省灌云县。

上诉人连云港华某建筑安装工程有限公司（以下简称华某建筑公司）因与被上诉人灌云县亚星塑钢门窗厂（以下简称亚星门窗厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初3008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人华某建筑公司上诉请求：1、请求撤销一审民事判决书第一项，依法改判上诉人仅向被上诉人支付工程款62275.76元（判决工程款143860.8元-税金41891.93元-管理费及相关费用39693.11元）；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对涉案工程税金的承担认定事实错误。1、涉案合同第二条第4款约定以上价格不含税、税金先由甲方代缴，该条款按照文某解释为上诉人代缴税款后，应当由被上诉人将税金支付给上诉人，否则何必使用“先”、“代缴”一词，直接约定税款由甲方支付即可。约定的总承包价格不含税并不是指不向对方主张税款，而只是约定税款与工程款单独计算，《价格确认》也可以看出税款与工程款单独计算，但这与上诉人与被上诉人之间的税款由谁承担的约定并不相悖。2、《价格确认》可以看出88系列是245元/m2，双方签订的合同约定的价格也是245元/m2，上诉人按建设单位给的价格将门窗发包给被上诉人，如果门窗的税金最终由上诉人来承担，那么上诉人不但没有利润还要承担税金41891.93元，这与常理明显不符。3、一审法院无视《价格确认》是由建设单位发给上诉人的事实，《价格确认》约束的是上诉人，与被上诉人无关，上诉人与被上诉人应按双方签订的合同计算款项。一审法院不能拿建设单位发给上诉人的材料来计算上诉人与被上诉人之间的工程款。4、缴纳税收是经济主体的应尽义务，如果税金由上诉人缴纳，那么被上诉人就没有交纳过任何税收，被上诉人就是偷逃税款。一审法院认定被上诉人不用缴纳税收，是给被上诉人逃税提供庇护。建设单位向上诉人支付工程款时，上诉人已开具发票、缴纳税金，其中就包含上诉人为分包塑钢门窗工程的代缴的税金，而且上诉人在一审中也已举证缴纳税金的增值税发票、有专业资质的连云港求和会计师事务所出具的《塑钢门窗制作安装工程承包合同应纳税额审核报告》，上诉人为被上诉人代缴的41891.93元税金，应该在工程款结算时从剩余工程款中扣除。二、一审法院对审计价5%的公司管理费及相关费用的事实认定错误，适用法律错误。1、关于公司管理费及相关费用是何费用，上诉人认为是施工协调费、电费及设备使用费。涉案合同第四条约定，甲方协调现场各施工队伍配合施工、准备安装条件、提供被上诉人在施工现场的门窗制作堆放场地和电源、配合被上诉人做好成品保护工作，监督被上诉人的安全管理。一审法院称华某建筑公司未举证证明施工协调费、电费及设备使用费就是公司管理费及相关费用且未举证实际发生，是歪曲事实。一审法院在庭审中已经调查得知涉案合同是先干后签订的、合同第四条就是合同第八条第5款中公司管理费及相关费的合同依据，但在本院认为部分只字未提。被上诉人在一审中辩称“有约定但（华某建筑公司）没有实施”，该辩称不能成立，因为涉案合同是先干后签定的，是华某公司管理和施工协调等行为已实际发生之后补签。在补签合同时，被上诉人如对该款项是否产生有异议，其在补签合同时就应当提出，否则应视为其认可管理费等相关费用已实际发生。2、一审法院认为公司管理费及相关费用不符合常规。上诉人存在涉案合同第四条的管理和施工协调等行为，所以在第八条约定公司管理费用及相关费用，符合常规。一审法院的理解没有事实和合同依据。3、一审法院认为涉案塑钢门窗分包工程无具体审计结果，按约定收取计费无依据，争议条款不能履行。如果一审法院认为涉案塑钢门窗分包工程无具体审计结果，那么涉案合同第八条第3款约定的付款条件就未达到，一审法院就不能判决累计支付工程总价款的95%。一审法院委托司法鉴定得到涉案门窗的工程款，就应该按鉴定价格计算5%扣除公司管理费用及相关费用。4、上诉人进行公司管理、施工协调、以及将门窗吊运至没有电梯的六层楼房各楼层，必然发生各项管理费用及相关费用，上诉人以建设单位给的门窗款单价不减价发包给被上诉人，如果不收取被上诉人上述费用，上诉人亏本与常规不符。

被上诉人亚星门窗厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应依法予以维持。一审法院通过几次开庭审理，对案件工程的税金承担、管理费用及相关费用依法依据双方签订的合同及法律依据作出裁决，有理有据。

亚星门窗厂向一审法院起诉请求：1、判令华某建筑公司立即给付所欠工程款201378.35元及违约金17027元(851378.35元*2%),合计218405.917元；2、本案诉讼费用由华某建筑公司承担。

一审法院认定事实：

2011年11月12日，灌云县经济适用住房发展中心将经济适用住房1、3、5、7、9号楼施工（土建、水电安装等）工程发包给华某建筑公司承包施工，双方签订一份《建设工程施工合同》，约定合同价款为21082309.99元。该工程实际开工时间为2012年5月12日，于2016年10月20日完工，由建设单位灌云县经济适用住房发展中心、监理单位连云港云瑞建设监理有限公司、施工单位华某建筑公司及设计单位江苏中建工程建筑设计院有限公司等单位于2016年11月1日进行验收并出具单位工程竣工验收证明书。

灌云县经济适用住房发展中心在上述工程施工过程期间，为了工程结算有依可询，组织相关部门人员对塑钢门窗价格市场询价，确定价格作为今后结算塑钢门窗价款的依据，即于2013年9月23日向华某建筑公司作出“关于民生小区经济房1－13号楼塑钢门窗价格确认”：民生小区经济房1－13号楼塑钢门窗使用杰瑞品牌型材，制作、安装价格确认80系列每平方米232元；88系列每平方米245元。（并）注：税收、规费及其他费用不在此价格中，由审计部门审计计价，按实计算。华某建筑公司遂按此“价格确认”将承包工程中塑钢门窗的制作、安装分包给亚星门窗厂于2014年3月20日进行施工，双方未签订书面合同。2016年2月22日，华某建筑公司作为甲方与亚星门窗厂作为乙方就双方分包工程补签一份《塑钢门窗制作安装工程承包合同书》，载明：经济适用住房1、3、5、7、9号楼工程的塑钢门窗制作、安装由亚星门窗厂以包工、包料、包质量方式承包施工。合同第二条“承包价格”1.塑钢推拉窗面积约3200平方米（竣工后按照实际施工面积结算）；2.承包价格按每平方米245元(如需钢化安全玻璃，单片玻璃增加20元/㎡）；3.承包总价：784000元(竣工后按实际面积结算总价)；4.结算时按实际施工洞口的门窗框外围尺寸计算。以上价格不含税，不含纱窗，税金先由甲方代缴。合同第八条“工程价款结算及付款方式”1.门窗框全部进入场地且安装完毕后，甲方支付合同总价款的40%；2.门窗扇全部安装齐后，甲方支付至合同总价款的60%；3.工程竣工验收合格且审计结束后，甲方累计支付工程总价款的95%；4.工程总价款的5%作为质保金，在保修期满足一年内一次性付清（无息）；5.甲方收取乙方审计的5%作为公司管理费及相关费用（此费用如建设单位给就不扣乙方）。该分包工程于2016年3月20日完工。华某建筑公司分别于2014年5月21日、2014年7月14日、2015年2月16日、2016年3月3日、2016年9月14日向亚星门窗厂给付工程款，共计已给付650000元。2018年10月30日，亚星门窗厂向华某建筑公司发出“关于民生小区二期所欠塑钢门窗工程款催告函”附塑钢窗统计表，载明：2016年2月22日的《塑钢门窗制作安装工程承包合同书》已完工并经验收合格，工程总标的为800058.20元，已支付650000元，尚欠工程款150058.20元；塑钢窗合计总面积3201.08平方米，钢化玻璃合计总面积394.84平方米。

另查明，2019年11月27日，灌云县审计局对灌云县经济适用住房民生小区项目工程决算审计作出灌审固报[2019]12号审计报告，未收取建设单位（灌云县经济适用住房发展中心）的审计费用。灌云县经济适用住房发展中心截止到2020年8月31日也未收取施工方审计费。灌云县审计局及灌云县经济适用住房发展中心在一审法院取证时未能提交该民生小区项目工程的工程造价审计文书或涉案工程的工程造价审计材料。

现亚星门窗厂以华某建筑公司欠付工程款、违约提起本案诉讼。案件审理过程中，亚星门窗厂放弃“因华某建筑公司支付工程款没有达到合同约定的付款进度，已构成违约，应支付违约金17027.57元”的主张。庭审中，亚星门窗厂与华某建筑公司对涉案工程塑钢窗及钢化玻璃施工面积发生争议，亚星门窗厂未能举出有效证据证明诉称主张的“窗户总面积3410.55平方米、钢化玻璃总面积394.8平方米”施工面积，华某建筑公司则认为应以亚星门窗厂的2018年10月30日催告函及统计表中施工面积计算工程款。亚星门窗厂经过质辩后变更施工面积的主张，明确按华某建筑公司意见即以催告函及所附统计表中“窗户总面积3201.08平方米、钢化玻璃总面积394.84平方米”确定工程款。后华某建筑公司又称催告函及附表中看不出钢化玻璃面积，亚星门窗厂举证的《工程造价咨询报告书》不能作为证据，申请对涉案工程的造价进行鉴定。根据亚星门窗厂、华某建筑公司的诉辩意见及证据，结合双方合同中实际施工面积结算、结算方式的约定，一审法院在征得双方一致意见后委托司法鉴定。江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司于2020年10月15日对涉案工程塑钢窗及钢化玻璃实际施工面积作出工程造价鉴定意见：塑钢窗3175.79平方米、钢化玻璃394.82平方米。双方对此鉴定意见均予以认可。

一审法院认为，合同当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则。本案华某建筑公司将承建灌云县经济适用住房发展中心中发包工程中的塑钢门窗制作、安装工程分包给亚星门窗厂实际施工，该工程分包施工及施工期间签订的《塑钢门窗制作安装工程承包合同书》，均是双方真实意思的表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应恪守。亚星门窗厂在该分包工程完工后，有权对实际施工依约取得工程款。双方对实际施工面积存在的争议经司法鉴定进行了确认，据此确定了该分包工程造价即塑钢窗工程造价为778068.55元（3175.79平方米×245元/平方米），钢化玻璃造价为15792.8元（394.82平方米×20元/平方米×2），合计为793860.8元。扣除已付款650000元，华某建筑公司还欠付工程款143860.8元。故亚星门窗厂诉求给付所欠工程款143860.8元，有事实根据和法律依据，一审法院应予支持；其诉求超出部分，一审法院依法不予支持。对此，华某建筑公司表明愿意支付所欠工程款143860.8元，但称应扣除为亚星门窗厂代缴的税金41891.93元、审计价的5%管理费及相关费用39693.11元。这是本案的争议焦点。

关于税金。华某建筑公司认为按《塑钢门窗制作安装工程承包合同书》第二条“承包价格”第4款中“以上价格不含税，不含纱窗，税金先由甲方代缴”的约定，华某建筑公司因与建设单位支付工程款时已缴纳税金，其中含分包塑钢门窗工程的税金系“先”为亚星门窗厂代缴，所缴税金应由亚星门窗厂承担。华某建筑公司并举证缴纳税金增值税发票、连云港求和会计师事务所出具的塑钢门窗制作安装工程承包合同应纳税额审核报告，以证明已代缴塑钢门窗分包工程的税款41891.93元。亚星门窗厂则不认可，主张应得塑钢门窗分包工程款是按合同约定价格245元/平方米结算，不含税金，举证建设单位在塑钢门窗分包工程价格确认时也予以明确，认为华某建筑公司就总承包工程缴纳税金与己无关。根据双方当事人的诉辩意见及所举证据，结合一审法院调查“价格确认”的形成原因，及建设单位函复内容，一审法院认为，亚星门窗厂、华某建筑公司之间分包工程合同约定的承包价格为245元/平方米，并明确不含税，建设单位在华某建筑公司分包工程时亦对承包价格作出确认，并注明税收不在此价格中，而是由审计部门审计计价，按实计算。双方约定中虽有“税金先由甲方代缴”，但并未就“先行代缴”后的税金由谁承担责任进行约定，即便华某建筑公司履行了“代缴”，亦应按建设单位的价格确认（单）所注内容处理，即税金在对华某建筑公司总包工程审计时，由审计部门审计计价，按实计算。华某建筑公司辩称税金系为亚星门窗厂“代缴”并由亚星门窗厂承担，双方未作具体约定，且不符合双方关于工程承包价格“不含税”的约定，也与建设单位在涉案工程分包时对价格确认中关于税收处理意见不一。故华某建筑公司辩称应在欠付亚星门窗厂工程款中扣除代缴税款41891.93元的主张，缺乏理据，一审法院不予采纳。

关于审计的5%公司管理费及相关费用。华某建筑公司认为按《塑钢门窗制作安装工程承包合同书》第八条“承包价格”第5款约定，华某建筑公司应向亚星门窗厂收取涉案工程总价款5%的费用，用以亚星门窗厂与其他单位的施工协调费用，及亚星门窗厂施工时使用华某建筑公司电费、使用华某建筑公司设备吊送塑钢门窗费用等。对于合同中该条款的由来，华某建筑公司称公司管理费不是挂靠的管理费，而是亚星门窗厂在施工过程中使用华某建筑公司的电、吊装器械及协调施工等产生的费用，该条款括号内容（此费用如建设单位给就不扣乙方），也就是说华某建筑公司不收取审计的5%公司管理费及相关费用的前提，是建设单位除给华某建筑公司正常工程款外，另外再给该审计价的5%费用。该约定是因建设单位将塑钢门窗工程介绍给亚星门窗厂施工时，口头承诺由其给付华某建筑公司电费、吊装费、审计费等相关费用，亚星门窗厂也承诺与建设单位进行协调给付，所以才有条款括号内容。华某建筑公司未能举证证明施工协调费、电费及设备使用费的具体数额；亚星门窗厂对华某建筑公司的主张及条款解释均不予认可，陈述华某建筑公司没有对施工配合进行协调，塑钢门窗安装施工时没有产生电费（是用自充电工具），塑钢门窗安装搬运时没有使用塔吊设备（塔吊没有办法吊装塑钢门窗），审计部门也没有收取华某建筑公司审计费。该条款签订原因是：如审计结果超出亚星门窗厂报价结果以上的内容，按超出内容的5%收取作为管理费和其他费用。该条款约定收取是审计的结果，如因审计（超出）有管理费及相关费用内容的，也就是约的“如建设单位给（就不扣）”，但是审计中没有扣这些费用。根据双方当事人的诉辩意见，结合一审法院调查取得的“情况说明”及“价格确认”函复，一审法院认为，双方争议条款（第八条第5款）约定收取的“公司管理费及相关费用”，因涉案工程系实际分包关系而非挂靠等，应属不存在；或为建设单位价格确认中所注“规费及其他费用”，也归于所注“不在此价格中，由审计部门审计计价，按实计算”的处理，不应有该费用的收取约定，理由同上述税金（收）争议的确认。华某建筑公司辩称该收取费用是施工协调费、电费及设备使用费，但未能举证证明该费用系争议条款约定的“公司管理费及相关费用”且已实际发生，也未能举证证明该费用系建设单位“介绍分包工程”的承诺。又涉案塑钢门窗分包工程无具体“审计”结果，按约定收取计费无依据，争议条款不能得以履行。即使双方约定该条款是为了收取“施工协调费、电费及设备使用费”等，但以“公司管理费及相关费用”之称不符合常规，通常情况下约定收取的应是费用项目及数额，特别是在华某建筑公司称“建设单位介绍工程时承诺给付”后按约定补签的条款，仍以“公司管理费及相关费用”约定收取“给付”费用，有悖常理。而亚星门窗厂对条款的约定原因解释，存在一定可能性，也符合双方确认承包价格时因“报价”发生约定的客观性。再从该争议条款括号内容分析，此系“收取”的附加条件，不论收取的是何费用，扣或不扣都由第三方建设单位的“给否”决定，但华某建筑公司最终亦未能举证证明建设单位的“给否”。综此，华某建筑公司对该争议条款的解释说明，及辩称扣除“涉案工程总价款5%的费用”的主张，理由不足，与客观不符，一审法院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、华某建筑公司于判决生效之日起十日内给付亚星门窗厂工程款人民币143860.8元；二、驳回亚星门窗厂的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2290元（减半收取），由亚星门窗厂承担600元，由华某建筑公司负担1690元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点为：上诉人华某建筑公司支付的工程款应否扣除税金、5%的管理费及其他费用。

本院认为，关于税金，亚星门窗厂与华某建筑公司签订的案涉合同书约定的承包价格与灌云县经济适用住房发展中心明确的不含税收、规费及其他费用的价格一致，且合同书明确约定承包价格不含税，故即使华某建筑公司代缴税金后也无权要求亚星门窗厂支付其代缴的税金。关于5%的管理费及其他费用，涉案合同书约定此费用如建设单位给就不扣乙方，华某建筑公司在本案中并未举证证明建设单位已明确拒绝支付该管理费及相关费用，故华某建筑公司要求扣除该费用没有事实依据，本院不予支持。

综上，上诉人华某建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1839.63元，由上诉人连云港华建建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　晨

审 判 员　　王学明

审 判 员　　张淑媛

二〇二一年四月九日

法官助理　　徐林杉

书 记 员　　王　冰

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。