3181连云港华建建筑安装工程有限公司与宁波佳固土建工程有限公司、占剑建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏07民终3181号

上诉人（原审原告）：连云港华建建筑安装工程有限公司，住所地江苏省灌云县侍庄乡人民中路南侧东圆豪庭。

法定代表人：侍海军。

委托诉讼代理人：苗茁，江苏田湾（连云）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***固土建工程有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区潘火街道培罗成商业广场。

法定代表人：占剑。

委托诉讼代理人：焦加金，江苏法哲律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：占剑，男，汉族，住浙江省宁波市鄞州区潘火街道培罗成商业广场。

上诉人连云港华建建筑安装工程有限公司（以下简称华建公司）因与被上诉人***固土建工程有限公司（以下简称佳固公司）、占剑建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初1932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人华建公司上诉请求：1、撤销一审民事判决书；2、查清案件事实，正确适用法律，改判支持上诉人的原审诉讼请求；3、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人的施工合同无效，没有事实依据。一审法院审理过程中并没有查清或审核佳固公司建筑工程资质问题，但从其工商营业执照的登记范围看，佳固公司具有建设工程施工的经营范围和资质。退一步说，即使佳固公司没有此类建筑工程施工资质，那也要分清过错方的问题，即该被上诉人是采取欺骗的手段取得该建设工程的施工权，应该承担过错责任，而不是一审法院仅仅认定合同无效的处理方式。二、即使双方之间的施工合同无效，不影响上诉人与被上诉人在施工过程中过错责任的划分，即该是谁的责任，谁就要承担。一审法院基于双方合同无效的观点后，又混淆上诉人与被上诉人在履行过程中责任，对被上诉人在施工过程中的过错责任及造成上诉人的各项损失选择视而不见，违背民事行为中谁有过错谁承担的基本原则。三、对于上诉人替被上诉人垫付各类款项，不能以鉴定机构的鉴定数额总价而代替双方约定付款条件和节点。一审法院混淆此事实，认定错误，适用法律错误。上诉人与被上诉人明确约定涉案工程的付款要求和时间，双方也是按照这些条件进行履行的。被上诉人在履行过程中存在明显过错，导致上诉人为其提前垫付费用，这明显是被上诉人的过错，被上诉人必须向上诉人进行赔偿。例如：被上诉人在庭审过程中自认的未完成的工程量、上诉人为被上诉人垫付的农民工工程款、上诉人另找第三方完成被上诉人未完成的工程量等情况。然而一审法院却偷换概念，以鉴定机构鉴定的数额混淆双方约定的付款时间和条件，违背案件事实，混淆案件中的过错方。四、一审法院擅用自由裁量权，随意照顾被上诉人未完成的工程量，而对上诉人的客观损失则能少则少，有失公允。一审法院在判决中酌定认定被上诉人泥工点工费为30万元，而对被上诉人未完成施工的45号楼，又给被上诉人3万元等等。对上诉人的实际损失，例如垫付的农民工工资、找第三方完成被上诉人未完成的工程量，则能少则少，甚至不给。

被上诉人佳固公司、占剑共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉的全部诉求。一、上诉人与被上诉人签订《钢筋工劳务分包合同》和《泥工劳务分包合同》，将钢筋工、泥工劳务分包给被上诉人。被上诉人不具备劳务作业资质，两份分包合同因违反法律、行政法规强制性规定而无效。被上诉人在履行施工过程中没有过错，上诉人并没有按工程量标准支付工程款，被上诉人尽自己最大能力支付部分农民工工资，上诉人的违约行为直接导致部分农民工上访讨薪，上诉人被行政机关责令支付农民工工资并不是提前垫资，而是拖欠工程款的结算。被上诉人在施工过程中确保质量和工程进度如期完成，没有过错。上诉人因农民工上访事件利用春节后返程高峰客运期无故解除合同，是上诉人自己的违约行为导致的结果。二、被上诉人按照合同约定承建上诉人的工程所有的泥工点工、钢筋工点工均是被上诉人提供的，根据被上诉人提交的证据有上诉人员工朱晓北、吴文清签名确认和微信聊天记录，一审法院结合证据综合认定，认定事实清楚，并不存在照顾被上诉人之嫌。

华建公司向一审法院起诉请求：1.解除华建公司与佳固公司于2017年10月31日签订的《钢筋工劳务分包合同》、《泥工劳务分包合同》；2.佳固公司、占剑连带返还华建公司为其垫付的工程款590567.4元，华建公司在庭审中将该诉讼请求金额调整为590567元；3.佳固公司、占剑连带偿还预支款100000元；4.佳固公司、占剑连带支付华建公司拖欠农民工工资专项违约金160000元；5.佳固公司、占剑连带赔付华建公司无正当理由放弃施工违约金1485026.8元；6.佳固公司、占剑连带赔偿华建公司律师费50000元；7.佳固公司、占剑连带承担本案诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：

2017年10月31日，华建公司下设“连云港市华建建筑安装工程有限公司嘉天下五期项目部”（甲方、发包人）与佳固公司（乙方、承包人）就恒仁•嘉天下住宅小区工程五期项目42#、44#、45#、19#、29#、30#楼所有的钢筋分项工程（包括施工图、施工过程中更改的联系单、施工方案及图纸会审纪要中包含的全部钢筋制作、安装、验收及修整）劳务分包施工事项签订《钢筋工劳务分包合同》，约定佳固公司以包清工方式进行承包，工程工期以甲方实际下发的开工令为准，合同不规定具体工期，但乙方人员及机械配置须满足甲方的计划进度和形象进度要求。

计价及结算方式：不含税结算单位±0.000以上按38元/㎡计算，地下室工程按600元/t计算，点工单价（按8小时/工日计），技工220元/工日，普工120元/工日。结算：地下室顶板（含顶板）以下部分按实际绑扎的钢筋量计算，地下室顶板（不含顶板）以上建筑按建筑面积计算。以上价格劳务清包的3%增值税价外另计，由发包人承担。施工质量及施工进度未达到甲方总体要求时，则在上述单价的基础上按下浮2元/㎡结算。

付款方式：工程进度款原则上每月结算一次，乙方在每月28日前向甲方提供当月完成的工程量清单，根据乙方提供的清单经甲方确认后定为当月实际完成的工程量。甲方按乙方上月完成劳务工作量的70%支付进度款，每年8月份按完成劳务工作量的80%支付进度款，春节前支付到完成劳务工作量的85%，其余时间继续按乙方上月完成劳务工作量的70%支付进度款。工程主体中间结构验收合格后，甲方一个月内支付至已完工作量的90%，粉刷完成支付至已完工作量的95%，余款5%待竣工之后三月内付清。如在施工中发生质量问题，所有返修费用及由此发生的其他费用均由乙方承担。

同日，华建公司下设“连云港市华建建筑安装工程有限公司嘉天下五期项目部”（甲方、发包人）（以下简称为嘉天下五期项目部）与佳固公司（乙方、承包人）就恒仁•嘉天下住宅小区工程五期项目42#、44#、45#、19#、29#、30#楼的泥工劳务分包施工事项签订《泥工劳务分包合同》，工期要求及付款方式与《钢筋工劳务分包合同》中约定一致。

计价及结算方式：工程经验收达到合格工程，主楼按建筑面积128元/㎡计算，地库按建筑面积110元/㎡计算，点工单价（按8小时/工日计），技工220元/工日，普工120元/工日。结算面积按江苏省定额的规定计算建筑面积。

2018年7月10日，佳固公司出具授权委托书，同意华建公司将涉案工程的相关费用支付到占剑个人银行账户中。

佳固公司组织人员进场施工后，按照施工进度每月向华建公司申请支付工程进度款，华建公司分多次支付涉案工程施工款项，其中泥工劳务费用：2018年7月12日支付81000元，2018年8月7日支付150000元，2018年9月支付190000元，2018年10月8日支付140000元，2018年11月10日支付144000元，2018年12月10日支付75000元，2019年1月25日支付200000元，2019年1月28日以借款方式支取100000元；钢筋工劳务费用：2018年7月12日支付138000元，2018年8月7日支付250000元，2018年8月31日支付450000元，2018年10月8日支付350000元，2018年11月10日支付204000元，2018年12月10日支付130000元，2019年1月25日支付520000元，另有2019年1月30日华建公司直接向佳固公司组织施工的泥工及钢筋工工人支付劳务工资。

华建公司于2019年2月13日通知佳固公司，要求佳固公司安排工人于2019年2月15日进场复工，佳固公司工人未在2019年2月15日进场。2019年2月18日向佳固公司发出“解除劳务分包合同的函”，主张要求解除双方之间签订的《钢筋工劳务分包合同》、《泥工劳务分包合同》。2019年2月12日，佳固公司向华建公司出具“农民工工资发放问题告知函回复”，陈述华建公司尚有部分款项未及时给付，佳固公司将对华建公司直接支付的工人工资进行核对后再确认。

佳固公司、占剑共同举证泥工班工资结算清单复印件、钢筋班组工资结算清单复印件、劳务工人工资统计表、中国建设银行个人活期账户交易明细，微信聊天记录截图，并以此证明泥工、钢筋工劳务费用，佳固公司按时向工人支付工资，华建公司对相关证据均不予认可。经一审法院庭审询问，占剑陈述工人工资统计表均是在2019年1月后制作的，并非施工时即时制作，这与一般施工管理惯例并不相符，一审法院对该工人工资统计表的真实性产生合理怀疑，对其真实性不予采信。关于佳固公司、占剑举证的银行个人活期账户交易明细，华建公司将款项支付至占剑个人账户后，再由占剑向其他工人发放工资，与双方陈述事实相一致，一审法院对该账户交易明细真实性予以确认。关于工资结算清单，均是佳固公司对工程量及价款的单方陈述，双方并未就佳固公司劳务施工的工程量及价款进行确认，因一审法院已通过司法鉴定方式对劳务施工价款进行确认，故一审法院仅对佳固公司进行劳务施工的事实予以确认，但对佳固公司以该证据来主张相应费用的证明目的不予确认。

关于佳固公司、占剑举证的灌云县侍庄乡云水之星宾馆打印单据，并以此证明在2018年1月佳固公司即开始进场施工，对此，因双方之间争议的并非进场施工时间，且居住情况与进场施工并无明显关联性，本案争议的是佳固公司施工工程价款问题，进场施工的工程量一审法院已经结合相关证据作出分析认定，故对其举证该证据，一审法院不予确认。

经华建公司申请，一审法院委托江苏势起工程项目管理有限公司对佳固公司已经施工的钢筋工、泥工劳务对应工程量及价款进行鉴定。江苏势起工程项目管理有限公司经鉴定作出工程造价鉴定意见书，其中泥工劳务中，地下（人防、车库、主楼负一、负二层）按照36元/㎡计算，29#楼地上1-16层、30#楼地上1-24层、19#楼地上1-11层、42#楼1-7轴地上1-2层、44#楼地上1-3层均按照20元/㎡计算，泥工施工部分总价为1179534.48元。钢筋工劳务中，地下（人防、车库、主楼负一、负二层）及45#楼地下部分均按照600元/T计算后为1325302.2元。因双方对“主体结构钢筋完成，二次结构未完成”部分单价有争议，鉴定机构选取有代表性的一栋楼，计算出二次结构钢筋量/总钢筋量=10.52%（预留钢筋计入主体内），主体结构钢筋量地上部分单价为34元/㎡,并以此作为单价计算出关于29#楼地上1-16层、30#楼地上1-24层、19#楼地上1-11层、42#楼1-7轴地上1-2层、44#楼地上1-3层的钢筋工劳务施工总价为1081830.36元。

关于华建公司提出19#楼自行车坡道未浇筑，单元门厅未施工；44#楼主楼内的人防排烟井、人防进风井未完成，无障碍电梯地板浇筑过高后期打凿重新施工（后期施工花费20000元）；30#楼主楼机房层未施工，应扣除建筑面积50.97㎡；泥工未封堵的后浇带不可计入地下工程量中，应扣除后浇带未浇筑建筑面积461㎡。一审法院要求鉴定机构对该异议部分单独作出造价认定，其中已经计入工程造价鉴定意见书中的19#楼自行车坡道泥工施工款766.44元，44#楼人防排烟井泥工施工款207.6元，人防进风井泥工施工款49.6元，30#楼主楼机房层泥工施工款1019.4元，后浇带未浇筑泥工施工款7419.24元，合计9462.28元。已经计入工程造价鉴定意见书中的19#楼自行车坡道钢筋工施工款3432.6元，44#楼人防排烟井钢筋工施工款352.92元，人防进风井钢筋工施工款84.32元，无障碍电梯地板浇筑过高后期打凿重新施工不在鉴定范围内，30#楼主楼机房层钢筋工施工款1732.98元，合计5602.82元。经庭审询问，佳固公司认可并未施工上述工程量，上述款项应从工程造价鉴定意见书施工款项中予以剔除。

关于佳固公司提出桩芯存在设计变更的情况，按照设计变更的图纸，鉴定机构结合变更情况作出补充回复，变更后减少钢筋量0.756T，减少价款453.6元，该款项应从工程造价鉴定意见书施工款项中予以剔除。

关于佳固公司提出19#楼一层因层高高度缘由应按两层计算建筑面积，华建公司对此不予认可。佳固公司、占剑举证专业分包工程进度款支付申请表，一审法院对比华建公司已举证的专业分包工程进度款支付申请表，在佳固公司申请支付进度款时，确实存在19#楼“×2”计算面积的书写内容，但是在佳固公司、占剑审核意见中并未就工程量进行核对确认，仅对核准发放工程款进行审批，双方之间也没有以其他工程签证方式确认19#楼一层建筑面积以双倍结算，对佳固公司提出此项异议，因无相关证据予以证明，一审法院对此不予采信。

关于佳固公司提出塔吊基础亦为其实际施工，但因现场已不在，无法核实工程量，经庭审询问华建公司工作人员潘铮，其陈述佳固公司确实施工了塔吊基础，但具体数量无法确认，现场确已拆除。一审法院结合佳固公司确已施工的事实及一般施工费用，酌定支持塔吊基础工程款28000元。

关于佳固公司提出45#楼基础中的泥工劳务工程量并未计入工程造价鉴定意见书中，鉴定机构回复系因涉案《泥工劳务分包合同》中约定按建筑面积计价结算，佳固公司仅施工45#楼基础，按照《工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）基础工程不能单独计算建筑面积，无法按照合同约定进行价款计算。鉴定机构结合图纸、《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《江苏省建筑与装饰工程计价定额》（2014版）的相关规则，苏建函价[2017]721号文，计算出垫层、基础梁、独立基础、桩承台、砖侧模工程泥工的工程价款为43223.01元。对此，虽然按照双方分包合同中的计价方式约定无法对此部分工程量进行结算，但佳固公司退场后，后入场的施工单位无需就已施工完成部分继续投入施工，华建公司亦无需向后此前入场施工单位支付此部分劳务施工费用，如果佳固公司亦不能结算此部分款项的话，客观上华建公司无需支付任何费用即免费接收了此部分工程，此种情况对佳固公司并不公平，一审法院酌定支持佳固公司此部分劳务施工对应款项为30000元。

关于佳固公司提出的点工问题，华建公司对佳固公司、占剑举证的专业分包合同外工作量签证单（钢筋工）中除2018年4月23日、4月27日两份不予认可外（均有王国珞签名），其余的予以认可。华建公司对在签证单中签名的吴文清身份确认为生产经理，而由吴文清签名的签证单中也出现有王国珞签名，对于王国珞的签名，一审法院结合证据整体分析，王国珞在佳固公司报送的签证单中签名后由吴文清签名，王国珞的签名亦属于华建公司的工地管理行为，一审法院对佳固公司所举的专业分包合同外工作量签证单（钢筋工）均予以确认，一审法院结合签证单中的钢筋工工时及工日，确认钢筋工点工费用为5280元。

因华建公司与佳固公司之间并未就泥工点工进行核对确认并形成签证单，但佳固公司就点工向华建公司工地人员朱晓北进行上报，华建公司对朱晓北身份不予确认。经一审法院审核相关证据，由吴文清签名确认的点工点钟确认单中朱晓北作为项目部经办人签名，一审法院对佳固公司进行泥工点工劳务施工及朱晓北收到佳固公司上报的泥工点工施工情况这一事实予以确认，但双方确未继续就具体的数量进行核对，一审法院综合相关证据，酌定支持泥工点工费用300000元。

另查，佳固公司经营范围：土建工程、房屋建筑工程、钢结构工程的设计、施工。

一审法院认为，华建公司下设嘉天下五期项目部与佳固公司签订《钢筋工劳务分包合同》、《泥工劳务分包合同》，将钢筋工、泥工劳务分包给佳固公司，但佳固公司不具备劳务作业资质，两份分包合同因违反法律、行政法规强制性规定，属无效合同。

关于华建公司主张要求解除《钢筋工劳务分包合同》及《泥工劳务分包合同》，因该两份合同均为无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，对华建公司该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。

关于华建公司主张要求佳固公司、占剑返还垫付的590567元，佳固公司已经于2019年春节后实际退场，经庭审询问华建公司工作人员潘铮，潘铮陈述佳固公司施工的涉案几栋楼于2019年8、9月份粉刷完成，几栋楼已完成分部验收，将于2020年10月30日进行竣工验收。至今，华建公司应向佳固公司支付的款项为参照付款节点约定，支付已完成工程量的95%。因双方对佳固公司已施工部分工程款不能达成一致意见，一审法院依法委托鉴定机构对佳固公司施工完成对应工程款进行鉴定，结合工程造价鉴定意见书及一审法院认定或调整的部分费用，佳固公司就涉案工程施工工程款为3934428.34元（1179534.48元+1325302.2元+1081830.36元-9462.28元-5602.82元-453.6元+28000元+30000元+5280元+300000元），按照95%的付款比例，华建公司应向佳固公司支付3737706.92元。即便按照庭审中华建公司自认的已付款数额，亦未达到其应付款数额，华建公司主张要求返还垫付款项590567元，因该款项支付后并未超过华建公司应付款数额，一审法院对该项诉讼请求，依法不予支持。

关于华建公司主张要求佳固公司、占剑偿还预支款100000元的诉讼请求，结合华建公司举证的2019年1月28日以借款方式支取100000元的收款收据，在建设工程领域，确实存在以借款方式支取工程款的客观情况，且华建公司已将该笔款项列入已付款明细表中，表明华建公司亦认可该款系对工程款的支付，故华建公司该项主张无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。

关于华建公司主张要求佳固公司、占剑支付拖欠农民工工资专项违约金160000元，因两份分包合同无效，一审法院参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定是否给华建公司造成损失及损失大小，从双方均有举证的专业分包工程进度款支付申请表中可见，佳固公司报送工程量（有的已计算出款项数额）后，华建公司审核并发放的工程款并非严格按照70%的比例执行，虽然之后存在由华建公司直接支付工人工资的情况，但华建公司已支付的款项至今并未超过其应承担的比例数额，并未对华建公司造成损失，华建公司此时主张要求佳固公司、占剑支付违约金160000元，无事实和法律依据，一审法院对此不予支持。

关于华建公司主张的要求佳固公司、占剑赔偿无正当理由放弃施工违约金1485026.8元，2019年1月30日（2018年农历腊月二十五）佳固公司工人离场回家，华建公司于2019年2月13日通知要求佳固公司安排工人于2019年2月15日进场复工。但2019年2月18日华建公司即向佳固公司邮寄“解除劳务分包合同的函”，要求佳固公司在2019年2月22日前办理退场及工程款结算手续。从华建公司通知要求进场到邮寄告知要求办理退场手续，仅有5天时间，且恰逢春节后返程客运高峰期间，华建公司并无相关证据证明系佳固公司无正当理由放弃施工的事实存在，华建公司该项主张无事实和法律依据，一审法院对此不予支持。

关于华建公司主张的律师费发票复印件，因系复印件，且无法辨认开票时间，佳固公司、占剑对该复印件真实性不予认可，一审法院对该证据不予确认，华建公司主张要求佳固公司、占剑承担律师费50000元，因无相关证据予以证明己方主张，一审法院对此依法不予支持。

关于华建公司主张要求占剑承担连带责任的诉讼请求，因佳固公司在本案中不承担责任，一审法院对该诉讼请求，依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决驳回华建公司的诉讼请求。一审案件受理费25880元、保全费5000元、鉴定费66332元，均由华建公司负担。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，江苏省住房和城乡建设厅2018年第7号《关于取消施工劳务企业资质要求的公告》规定，在本省行政区域内从事建筑劳务作为的企业不需要提供施工劳务资质，故一审法院以佳固公司不具备劳务作业资质认定涉案两份分包合同无效，属认定事实错误，本院予以纠正。

本案中，华建公司主张佳固公司未及时支付农民工工资，构成违约。本院认为，依据佳固公司一审举证的进度款支付申请表，华建公司并未支付至上月完成劳务工作量的70%。华建公司虽辩称进度款支付申请表载明的劳务工作量与实际不符，但未能举证证明，故本院认为佳固公司未能支付农民工工资系华建公司未按照合同约定支付进度款导致，不能认定佳固公司构成违约。至于华建公司主张的佳固公司未能按时复工的问题，本院认为，华建公司2019年2月13日通知佳固公司于2019年2月15日进场复工，仅有2天时间，且该期间处于春节客运高峰期间，故不能认定佳固公司无正当理由放弃施工。综上，本院对华建公司关于解除合同的主张不予支持，华建公司关于佳固公司拖欠农民工工资和无正当理由放弃施工的主张不能成立，本院对华建公司主张的违约金亦不予支持。

关于华建公司上诉主张的一审酌定的45#楼基础中的泥工劳务工作量30000元和泥工点工费300000元的问题，本院认为，一审法院依据本案案情和佳固公司提交的微信聊天记录等，对相关费用酌情认定并无明显不当，华建公司亦无证据推翻一审法院认定的金额，故本院对此两项费用予以维持。依据鉴定结论和一审法院认定的费用，华建公司并未支付至工程款的95%，华建公司关于返还垫付工程款590567元和预支款100000元的主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人华建公司关于一审法院认定合同效力无效的上诉理由成立，但其请求不能成立,应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25880元，由上诉人连云港华建建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　晨

审 判 员　　王学明

审 判 员　　张淑媛

二〇二一年五月二十七日

法官助理　　徐林杉

书 记 员　　王　冰

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。