江苏淮安农业科技园区发展有限公司、江苏南国建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)苏08民终804号 上诉人(原审被告）：江苏淮安农业科技园区发展有限公司，住所地淮安市淮阴区马头镇镇政府院内。 法定代表人：**,该公司董事长。 委托诉讼代理人:***,北京盈科(淮安)律师事务所律师。 委托诉讼代理人:李洋,北京盈科(淮安)律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：江苏南国建设集团有限公司，住所地淮安经济技术开发区膳魔师路16号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，江苏开淮律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：淮安市市政建设集团有限公司，住所地淮安市淮阴区淮河东路129号。 法定代表人：***,该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:***,江苏***律师事务所律师。 上诉人江苏淮安农业科技园区发展有限公司（以下简称农科园公司）因与被上诉人江苏南国建设集团有限公司（以下简称南国公司）、淮安市市政建设集团有限公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市淮阴区人民法院（2022）苏0804民初3711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月7日立案受理后，经双方当事人同意，依法由审判员适用独任程序，于2023年4月4日公开开庭进行了审理。上诉人农科园公司委托诉讼代理人***、李洋，被上诉人南国公司委托诉讼代理人***、***，被上诉人市政公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 农科园公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人对超出合同价款部分的工程款不承担给付责任，或发回重审；2.判令被上诉人承担一审诉讼费、保全费、鉴定费及二审诉讼费用。事实和理由：一审法院以鉴定价格为基础判决上诉人承担超出合同价款的工程款给付责任不具有合理性。1.一审法院以鉴定价格为基础判决上诉人承担超出合同价款的工程款给付责任不具有合理性。首先，案涉工程明标明投，单价和工程量在投标时即已经确定，投标人不需要另行报价，且案涉工程中标人系摇号产生，其在中标时，也明确知道工程量和工程价格不能随意变更。2.根据上诉人与市政公司签订的建设工程施工合同第三部分专用条款第3条关于承包人一般义务条款的约定，及第10条关于工程变更条款的约定，案涉工程施工以来，上诉人从未收到过市政公司关于工程量变更的书面意见，也从未对增加工程量签字签证。南国公司提供鉴定的各项资料此前均未经上诉人确认，更未同上诉人核对工程量。因此，市政公司在没有履行任何手续的情况下，私自增加的工程量毫无依据。3.案涉工程属于招投标工程，上诉人属于国有企业，案涉工程的支出涉及财政预算编制，根据相关的政府发文，最终的合同价款不应超过原合同采购金额的10%，若超过10%，则上诉人需报有关部门重新审批履行招投标程序，而鉴定意见书及鉴定价格未考虑前述合同约定，故不应作为最终工程款认定的依据，否则将造成国有资产的损失。 南国公司辩称，根据上诉人与市政公司所签建设工程施工合同约定，工程价款采用合同形式为固定单价合同，工程量按现场实测量为准，也就意味着工程总价款是以现场实测的工程量为准乘以固定单价计算，司法鉴定报告系根据现场实测工程量鉴定得出工程价款，一审判决采信鉴定结论符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。 市政公司辩称，从市政公司与南国公司签订的合同看，市政公司承担的是工程款的转付责任，市政公司在未收到上诉人农科园公司的工程款之前不具有付款义务。根据本案查明的事实，除第一笔工程款之外，上诉人并未向市政公司支付任何工程款，因此，市政公司除支付第一笔工程款之外并无支付义务。一审判决驳回南国公司要求市政公司支付案涉工程款的诉请有事实依据。 南国公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决市政公司给付工程款724194.39元；2.判决市政公司承担从2019年10月1日起到实际给付工程款期间的利息（工程款金额按724194.39元，利息标准按LPR计算）；3.判决农科园公司在未付工程款范围内承担给付责任；4.判令市政公司和农科园公司承担本案诉讼、鉴定、保全费用。 一审法院认定事实：2019年1月26日，市政公司与农科园公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定农科园公司将位于淮安市淮阴区的钢筋砼工程发包给市政公司施工，签约合同价895640.98元，工程价款采用固定单价合同，计价方式为工程量清单计价。合同约定付款周期为竣工结算审计3个月，工程量按现场实际测算，付款周期为工程量完成60%时，支付合同价30%，验收合格后支付合同价约定价款的97%，余款作为质保金，于质量保修期满经验收无质量问题后30日内付清。双方约定本工程质保期为2年。合同签订后，市政公司并未施工，案涉工程实际由南国公司直接完成施工，并于2019年6月20日经竣工验收合格，工程竣工验收证明书上施工单位仍为市政公司。此后，为了工程款结算等事项顺利进行，南国公司与市政公司于2019年9月20日补签《钢筋砼工程发包合同》一份，合同约定市政公司将其承建的钢筋砼工程分包给南国公司施工，包工包料，合同造价895640.98元（含税造价，税率3%），工程价款采用固定单价合同，计价方式为工程量清单计价，合同工期采用主合同要求。市政公司向南国公司按照合同总价的10%收取企业管理费，市政公司前期投标产生的相关费用均由南国公司承担，具体为招标代理费3000元、市场服务费3300元、造价咨询费2100元、报名费100元、打印费300元、共计8800元。南国公司需根据要求提供最终结算价增值税专用发票。对于付款方式，双方约定在建设单位付款后，市政公司扣留管理费和前期费用后2天内支付给南国公司，南国公司需要提前提供相关凭据。合同还约定了双方收付款账户信息、现场负责人、安全生产、保险责任等相关内容。 2020年1月20日，市政公司与农科园公司签订合同补充协议书一份，双方对工程款支付方式进行变更，具体付款进程为：工程竣工验收后付合同价的60%，经审计后30日内付审定价的97%，余款作为质保金，于质保期满验收合格后30日内返还。该补充协议签订后，被告农科园公司于同日向被告市政公司支付工程款537384元。 工程完工后，南国公司于2020年3月19日申请市政公司用章以用于审计资料报送，经市政公司于2020年3月25日同意后，将工程结算资料加盖市政公司印章后提交农科园公司进行结算审计，送审价为1658184.65元。此后，因农科园公司一直未能完成结算审计，南国公司于2020年4月26日向江苏省淮安市淮阴区人民法院起诉，要求市政公司按送审价支付工程款、农科园公司在未付工程款范围内承担给付责任、市政公司退还管理费及投标费用53580元。该院于2020年7月22日作出（2020）苏0804民初1492号民事判决书，判决市政公司将已收取的工程款537384元支付给南国公司，驳回南国公司其他诉讼请求。南国公司不服该判决依法提起上诉，江苏省淮安市中级人民法院于2020年10月29日作出（2020）苏08民终2680号民事判决书，驳回上诉，维持原判。南国公司仍不服，向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院经审查于2022年9月26日作出（2021）**申2802号民事裁定书，驳回南国公司的再审申请。 因案涉工程一直未能完成结算审计，南国公司遂于2022年6月20日提起本案诉讼，在本案审理过程中，根据南国公司申请，一审法院依法委托江苏地元项目管理有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，江苏地元项目管理有限公司于2022年11月14日出具了工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：工程造价为1261578.39元。经质证，南国公司对此意见无异议，并依据该鉴定意见调整了相应的诉讼请求。市政公司的质证意见为：真实性无异议，但是该鉴定意见书不能作为认定本案事实的依据，首先，该鉴定启动程序违反了当事人意思自治原则，根据约定案涉工程价款应当以审计的方式确定，本案的工程结算资料已由农科园公司委托南国公司交由淮安财建工程咨询有限公司进行审计，在南国公司没有证据证明审计机构故意拖延的情况下，本案不应该启动司法鉴定程序；从实体上讲，本案司法鉴定依据的工程资料并未加盖市政公司印章，因此不能作为司法鉴定的依据资料。农科园公司质证意见为，对该意见的三性无异议，但不认可其证明目的，涉案工程发包后，市政公司擅自将该工程转包给南国公司，农科园公司对此并不知情，同时其与市政公司之间合同约定工程量增加需由双方的书面签字确认，但农科园公司从未收到过与该工程增量相关的书面确认意见，在南国公司申请鉴定前，其提供鉴定的各项资料也均未经过农科园公司确认，双方也从未核对过相关工程量，故农科园公司不认可该工程造价。 一审法院认为，市政公司违反法律规定，将所承接的工程全部转包给南国公司施工，双方之间的转包合同为无效合同，但因南国公司已实际完成了施工内容，且工程经竣工验收合格，故双方应当对照合同约定的结算方式结算并支付工程款。 关于本案是否属于重复诉讼以及启动司法鉴定程序是否违反合同约定问题。南国公司于工程竣工验收合格后于2020年3月份向农科园公司提交了结算资料，该公司亦已委托第三方进行了审计，而南国公司于2020年4月份即向法院提起诉讼，要求按送审价确认工程价款，故法院以尚在审计过程中为由驳回其相应的诉讼请求，符合双方合同约定。但此后直至南国公司提起本案诉讼前，农科园公司仍未完成结算审计，远远超出合同约定的3个月审计期限，且在本案审理过程中，农科园公司称审计尚未开始，对审计机构的审计进程等情况一无所知，据此可以认定农科园公司怠于进行结算审计，故南国公司为维护其合法权益而提起本次诉讼并在诉讼过程中申请对工程造价进行司法鉴定不违反合同约定及法律规定，也不构成重复诉讼。一审法院根据南国公司申请依法定程序委托有资质的鉴定机构按照规定程序进行了工程造价鉴定，提交鉴定的相关资料经过双方质证，故鉴定意见应当作为确认本案工程价款的依据。根据鉴定意见确定的工程造价，扣除已付工程款，市政公司应付南国公司工程款数额为724194.39元（1261578.39元-537384元）。 由于南国公司与市政公司在合同中约定市政公司于收到建设单位的工程款后向南国公司支付，但是对于尚欠工程款农科园公司并未向市政工程支付，故南国公司要求市政公司向其支付剩余工程款不符合合同约定，对此主张不应支持。但农科园公司作为发包方，应当在未付工程款范围内对实际施工人承担付款责任，故南国公司要求农科园公司在未付工程款范围内承担付款责任的请求应当予以支持。利息应从应付工程款之日开始起算，但在南国公司提起本案诉讼前，双方因审计的原因导致工程款支付条件并未成就，在本案审理过程中经司法鉴定才最终确认应付的工程款数额，故南国公司要求农科园公司承担工程款利息的主张无事实及法律依据，一审法院对此请求不予支持。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十七条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定，判决：一、农科园公司于判决生效后十日内在未付工程款范围内向南国公司支付工程款724194.39元；二、驳回南国公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11042元，减半收取5521元，财产保全费3020元，鉴定费19898元，合计28439元，由农科园公司负担。 二审期间，农科园公司提交淮办发〔2016〕82号文件一份，证明根据该文件规定，案涉工程的增量应当履行合法手续，而案涉工程量系施工方私自增加，不符合相关文件要求。南国公司质证认为该文件只是截取了中间部分，且是复印件，对真实性无法确认。即使是真实的，该份文件和本案无直接关联。区政府的文件既不是法律法规，也不是部门规章，不具有法律效力。该份文件不能证明上诉人的证明目的。市政公司经质证，对证据的三性不予认可。 本院经审查对农科园公司提交的淮办发〔2016〕82号文件的真实性予以确认，但不能证明农科园公司的举证目的。 二审经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本案的争议焦点为：案涉工程总价款能否以司法鉴定结论作为依据。 本院认为，首先，2020年4月26日，南国公司曾因案涉工程价款起诉至法院，要求上诉人与市政公司给付。后该案经一、二审以及再审进行审理，最终均以案涉工程正在审计中驳回了南国公司的相应诉讼请求。但此后至2022年6月20日南国公司因案涉工程价款第二次诉讼前，案涉工程价款的审计工作仍未完成。而作为委托审计单位对案涉工程进行审计的义务主体，上诉人在本案审理过程中明确表示对于案涉工程送审情况以及审计进程不清楚，在审理过程中也无法提供审计结果。自2020年4月26日南国公司第一次诉讼至本次诉讼，长达二年的时间内，上诉人对于案涉工程审计情况以及因何审计结论仍未出具仍然一无所知，亦未能举证证明其曾积极主动采取措施推动审计工作及时开展，因此，其对于案涉工程审计结论长期未能出具负有责任。一审法院认定其怠于进行结算审计，并根据南国公司申请就案涉工程造价启动司法鉴定程序并无不当。其次，本案的司法鉴定程序合法，鉴定所依据的相关材料也已经交由当事人进行了质证。此外，根据上诉人与市政公司签订的建设工程施工合同约定，合同确定工程价款采用固定单价合同，计价方式为工程量清单计价。同时合同约定，竣工结算审计时限为3个月，工程量按现场实际测算。而司法鉴定部门在鉴定过程中，亦系根据现场实测工程量，结合前述合同约定的工程单价进行工程造价鉴定，上诉人虽不认可鉴定意见，但并未对鉴定结论提出实质性意见，因此，一审法院以司法鉴定结论作为案涉工程造价的结算依据亦无不当。对于上诉人主张应以合同约定价款或者应等待审计并根据审计结论作为案涉工程价款结算依据，本院不予支持。 案涉工程总价款经鉴定为1261578.39元，根据查明的事实，市政公司已向南国公司支付工程款数额为537384元，尚欠剩余工程款数额为724194.39元，而农科园公司欠付市政公司案涉工程款数额亦为724194.39元。因此，农科园公司应在欠付市政公司724194.39元工程款范围内向南国公司承担给付责任。待农科园公司向南国公司给付完毕上述款项后，其与市政公司的案涉工程价款即已结清。 此外，需要说明的是，根据市政公司和南国公司签订的分包合同约定，市政公司就案涉工程向南国公司收取10%的企业管理费，但在本案一、二审理过程中，市政公司并未对管理费问题提出抗辩意见。且已生效的（2020）苏0804民初1492号及（2020）苏08民终2680号民事判决书，均系对市政公司此前已经收取南国公司的部分管理费及投标费用作出的相应裁判，对于后续管理费应否收取以及收取数额如何认定，可由市政公司另行主张，本案不予理涉。 综上，上诉人农科园公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费11042元，减半收取5521元，财产保全费3020元，鉴定费19898元，合计28439元，由江苏淮安农业科技园区发展有限公司负担。二审案件受理费11042元，由江苏淮安农业科技园区发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年五月九日 法官助理　何　倩 书 记 员　***