扬州五星设备安装工程有限公司与江苏驿都国际大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏民再472号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：扬州五星设备安装工程有限公司，住所地在江苏省扬州市开发路21-1号。

法定代表人：李晓燕，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张长海，北京市中银（上海）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏驿都国际大酒店有限公司，住所地在江苏省盐城市世纪大道603号。

法定代表人：邵兴贤，该公司董事长。

诉讼代表人：杨荣进，该公司破产管理人负责人。

委托诉讼代理人：王殿进，北京大成（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王雨妍，北京大成（南京）律师事务所实习律师。

再审申请人扬州五星设备安装工程有限公司（以下简称五星公司）因与被申请人江苏驿都国际大酒店有限公司（以下简称驿都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09民终0286号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月7日作出（2017）苏民申1458号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

五星公司申请再审称，第一，请求撤销二审判决第二项，改判驿都公司支付五星公司80%进度款910.94288万元；第二，请求撤销二审判决第三项，改判五星公司对驿都公司二期暖通设备等工程折价或拍卖价款910.94288万元范围内，享有优先受偿权；第三，一、二审及再审诉讼费用承担根据上述两项改判进行调整。理由：第一，二审判决将80%进度款的计算基数确定为建设工程施工合同及其增补合同约定的合同总价2689.125652万元，既不符合合同约定，也不符合行业惯例。《单位工程（内部）竣工验收证明书》表明诉争工程于2015年1月23日经发包方及监理方验收，《工程款支付证书》及其附件表明，监理方于2015年2月6日对施工方申报的工程量进行了审核确认，按照合同约定以及行业惯例，发包方应当按照《工程款支付证书》及其附件确认的工程量及其对应的工程造价计算支付80%的进度款，而不是按照合同总价计算支付。第二，二审判决关于驿都公司已给付五星公司的工程款数额认定错误。截止目前，驿都公司共支付给五星公司案涉工程款1589.438万元，这个数额已包含2015年春节前给付的250万元，但二审法院将250万元重复扣除，导致已给付工程款的数额认定错误。

驿都公司辩称，第一，二审判决关于80%进度款的计算基数按照合同总价计算是正确的，因为《工程款支付证书》是五星公司自己制作的，按照合同约定应由驿都公司进行确认，监理公司无权对工程款数额进行确认。第二，二审法院确实将2015年春节前的250万元重复计算并重复扣除，请法院依据查明的事实作出判决。

五星公司向一审法院起诉请求：1、驿都公司支付五星公司工程价款1018.2429万元及该笔款项自判决生效之日至实际支付之日起按同期银行贷款利率计算的利息；2、判决确认五星公司上述款项及利息对驿都公司相关建设工程享有法定的建设工程价款优先受偿权。

一审法院认定事实：2012年11月12日，双方签订建设工程施工合同一份，约定：由五星公司承建驿都公司暖通空调系统等设备安装工程，合同价款为1098万余元。在“合同价款与支付条款”14.2.7约定：本工程一审审计后，交二审单位进行审核，最终以二审为准。在“工程量确认条款”中约定，每月25日前向监理工程师提交当月实际完成工程量的报表，由监理工程师在7日内核实工程量范围及数据，其结果作为支付工程进度款的依据。在“工程款（进度款）支付”条款中约定：本工程项目地下室机房设备按招标方时间节点货到现场经检查符合招标文件约定的生产厂家、品牌、规格型号、技术参数后10日内付设备中标价的80%的货款；除地下室机房设备外，其他项目付款如下：……（b）乙方（五星公司）在整个工程系统通过有关部门验收合格后的10日内，甲方（驿都公司）向乙方支付至工程款的80%，并注明“工程竣工28天被发包人不能组织竣工验收的，按竣工后先行支付工程进度款”；（c）整个工程系统通过有关部门验收合格并经审计后，并经二审后半年内甲方向乙方支付至工程款的95%……

嗣后，双方又签订地暖设备采购及安装工程施工合同、太阳能制作安装工程施工合同各一份，合同约定价格为31万元和35万元（均为一次性包死价）。

2014年10月28日，双方签订一份关于驿都二期暖通地下室、宴会厅等项目的增补合同，合同价格约1600万元，合同中约定了施工项目内容、范围、计价方式等。

合同签订后，五星公司组织人员进行施工，并完成施工工程。2014年12月10日，相关单位对五星公司施工的“江苏驿都国际大酒店二期”工程进行验收，在单位工程（内部）竣工验收证明书中，载明：建筑面积为52470平方米，工程造价约2800万元；在验收意见中，监理工程师孔德成于2015年1月22日签署“暖通合同内工程量已完成（除两套离心机未调试）初验已调试部分合格（注：3-8层9-12层零点餐厅、宴会厅二标段地下室）”内容，并签字；同时该验收证明书中有监理单位江苏金丰华工程监理咨询有限公司第二十四监理部（以下简称监理公司）及总监工程师程健的章印和签字，建设单位即驿都公司工地代表朱建国、徐晓云签字以及驿都公司二期项目部的章印（徐晓云签字的落款时间为2015年1月23日）。另在验收意见栏目中，孔德成署名日前后附有“验收意见，部分附后”的内容。

2014年12月13日，五星公司提交的《工程计量报审表》中载明，兹申报2013年3月1日至2014年12月11日完成的江苏驿都国际大酒店二期暖通空调工程合格工程量，请予核查。专业监理工程师孔德成于2015年2月6日在报审表中签署的审查意见为“所报工程量现场基本完成。同日，总监理工程师程健签署的审核意见为“所报工程量均已基本完成，具体工程量及费用请审计确认”，同时加盖了监理公司的章印。同时，五星公司向监理公司提交《工程款支付申请表》，载明：我方本期完成了暖通及增补合同公证，工程量（款）为2468.1809万元，按合同约定，应扣除已批付的1265.9380万元，本期申请支付该项工程款计1202.2429万元，现报上工程付款申请表及附件，请予以审查并开具工程款支付凭证。在附件3计算方法中有{机房主管部分1151.2903万元＋一标624.6751＋二标＋宴会厅＋三至八层＋九至十二层}×80%=3085.2261万元×80%=2468.1809万元。同日，监理公司向驿都公司提交《工程款支付证书》，事由为工程进度款；并载明根据合同规定，经审核五星公司的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意支付工程款共1202.2429万元，请按合同规定及时付款。其中，本期应付款为1202.2429万元，表中列有附件：1、承办单位的工程付款申请表及附件。2、监理机构审查记录。孔德成和程健于2015年2月6日签字并加盖监理公司章印。支付证书中的造价审计，建设方工程部、总经理、财务部无人签字。

施工期间，驿都公司已合计支付五星公司工程款1589.4380万元。嗣后，五星公司向驿都公司催要工程款未果，遂诉至法院。

一审审理期间，五星公司两次变更诉讼请求，主要是对工程价款数额的调整。起诉时工程款数额为1210.5619万元，第一次变更为1561.7880万元，第二次变更为1018.2429万元，是按工程进度款80%计算。

另查明，五星公司施工工程竣工后，已向合同约定的审计单位江苏建博工程咨询管理有限公司递交了相关结算资料，但因故至本案法庭辩论终结前仍未有一审审计意见。五星公司施工的二期工程中3-8层的暖通设备已经使用，其他工程没有完全投入使用。

一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案双方签订的数份施工合同是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。以上合同对各方当事人均具有法律约束力。五星公司已按照合同约定完成工程施工，相关工程已经监理单位、建设单位即驿都公司进行验收，相关人员、单位并在竣工验收证明书签字、盖章。且五星公司完成的工程中有相关设备的采购及安装，不同于一般的土建工程的施工，故五星公司主张案涉工程已完成竣工验收，予以采信。

关于五星公司主张按工程进度要求驿都公司支付工程款问题。由于案涉工程因故未进行最终结算，按合同约定需经过一审、二审程序，而目前一审审计程序尚未有结果。根据双方签订的施工合同关于“工程款（进度款）支付”条款的约定：……五星公司在整个工程系统通过有关部门验收合格后的10日内，驿都公司向五星公司支付至工程款的80%，并注明“工程竣工28天发包人不能组织竣工验收的，按竣工后先行支付工程进度款”。故五星公司的该主张符合双方的约定，且相关工程已经验收合格。对具体款项，五星公司已经按照规定向监理单位呈报相关手续，并提交相关资料，对应付款项也有具体明细，该数额也得到监理公司的审核、同意。故五星公司要求按进度款支付1202.2429万元，事实清楚，证据充分，予以支持。驿都公司辩称五星公司尚未履行全部义务，主要为竣工验收及结算以及对工程款项的审批及结算事宜应合同约定履行，不予采信。

关于五星公司主张的工程款优先受偿权问题。根据法律规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款；发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖；建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定竣工之日起计算。五星公司所建工程竣工验收时间为2015年1月23日，五星公司行使优先受偿权的时间为2015年6月10日（本案起诉之日），故在法律规定的优先受偿权的行使期限之内。但五星公司主张逾期付款利息享有优先受偿权，不符合法律规定，不予支持。

综上，五星公司主张依据合同约定及《工程款支付证书》等，要求驿都公司支付工程进度款及逾期付款的利息部分，予以支持。经核定：驿都公司应支付五星公司已完成工程量的80%工程进度款1202.2429万元，扣除驿都公司后支付的250万元，仍应支付952.2429万元。另由于双方约定关于地暖设备采购及安装工程施工合同、太阳能制作安装工程施工合同，合同约定价格分别为31万元和35万元，均为一次性包死价，合计66万元，驿都公司亦应当支付。以上，驿都公司合计应支付五星公司工程款1018.2429万元。对双方其他诉辩称，均不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及相关民事法律政策之规定，一审法院于2015年10月30日作出（2015）都民初字第01196号民事判决：一、驿都公司支付五星公司按工程进度80%计算的工程款1018.2429万元，并承担自判决生效之日至实际支付之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。二、五星公司对驿都公司、驿都国际大酒店二期暖通设备等工程折价或者拍卖价款在1018.2429万元范围内享有优先受偿权。三、驳回五星公司其他诉讼请求。案件受理费94433元，由五星公司负担11539元，由驿都公司负担82894元。

驿都公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回五星公司的诉讼请求或发回重审。

二审法院查明，一审法院对该案的立案时间为2015年6月10日。

二审法院又查明，双方于2014年10月28日签订的《驿都二期暖通地下室、宴会厅、3-8层、9-12层增补合同》约定：工程总价约1600万元，本合同总价是估约数，实际总价由最终决算确定，鉴于原合同履行的特殊性，本次增补合同签订后一周内甲方（驿都公司）支付乙方（五星公司）200万元工程款，春节前确保再支付100万元，余款待竣工结算审计后按原合同付款方式执行。本增补合同其他未尽条款均按原有总包合同执行，本合同与总包合同具有同等法律效应。双方签订的太阳能制作安装项目合同中第七条付款方式约定：“7.1、在签订合同设备及主材料全部到现场后10日内，建设单位向承包人付至合同总价的30%合同款；7.2、系统安装结束后，并经验收合格后10日内，建设单位向承包人付至合同总价的70%；7.3、与空调热水回收系统对接后10日内组织验收，并经验收合格后10日内，建设单位向承包人付至合同总价的90%；7.4、承包人向发包人提交全套工程决算资料，经审计部门审计结束后三个月内付至结算审核总价的95%；余款5%作为质保金，在质保期满时10日内一次性付清（不计息）。”地暖设备采购及安装合同中第七条付款方式约定：“7.1、在单个采暖区域主要材料到现场后10日内，建设单位向承包人付至到场货物的30%价款；7.2、在单个采暖区域安装调试结束并经验收合格后10日内，建设单位向承包人付至单个采暖区域的70%货款；7.3、本工程全部安装调试结束后30日内，经审计部门审计结束后支付至审计价的95%；7.4、余款5%做质保金，在质保期满时10日内一次性付清（不计息）”。

二审法院再查明，江苏建博工程管理咨询有限公司作出的驿都公司二期暖通及配套工程的工程造价咨询报告书（初步审核）载明：初步审核价为2156.127549万元（报送价为3210.026023万元，共核减10136532.34元），该价款包含了双方签订的暖通合同及增补合同、原暖通合同范围增加的价款及签证价款，对于地暖包干价格31万元及太阳能包干价格35万元未计算在内。另外，审核报告中提出关于尚有争议的还有：（1）127.651036万元签证因手续不全未计入总价；（2）增补部分有298.409003万元因图纸、计算底稿不明，需施工方提供相关资料重审审定；地暖包干价31万元，已完成并交付使用；太阳能包干价35万元，尚未安装完成。

二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实无异。

二审法院认为，依法成立的合同，对当事人均有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，双方当事人签订的合同系双方真实意思表示，该合同合法有效。一、关于双方于2014年10月28日签订的增补合同能否适用2012年11月12日签订的《建设工程施工合同》中约定的付款节点问题。增补合同第五条第（7）条约定：本合同总价是估约数，实际总价由最终决算确定，鉴于原合同履行的特殊性，本次增补合同签订后一周内驿都公司支付五星公司200万元工程款，春节前确保再支付100万元，余款待竣工结算审计后按原合同付款方式执行。第六条约定本增补合同其他未尽条款均按原有总包合同执行，本合同与总包合同具有同等法律效应，可以看出，增补合同的付款除了约定的前期付款200万元以及春节前支付的100万元以外，其余的付款节点应该适用2012年11月12日签订的《建设工程施工合同》关于进度款支付的条款。二、关于五星公司能否主张驿都公司按照工程款的80%向其支付工程款的问题。双方于2012年11月12日签订的《建设工程施工合同》专用条款中第六条合同价款与支付中约定，驿都公司在整个工程系统通过有关部门验收合格后的10日内，驿都公司向五星公司支付至工程款的80%；（工程竣工28天内发包人不能阻止竣工验收的，按竣工后先行支付工程进度款）。双方仅约定了通过有关部门的验收合格，但未对有关部门进行明确，现五星公司提交了单位工程（内部）竣工验收证明书，该证明书中有监理单位、施工单位、建设单位的章印及相关人员的签字，故可以认定案涉工程达到了合同约定支付至工程款80%的条件，且合同约定案涉工程一审审计后，交二审单位进行审核，最终审核数以二审为准，目前尚未有二审审核结果，在此情形下，五星公司主张驿都公司向其支付工程款的80%应予支持。三、关于案涉工程款80%的计算基数问题。五星公司主张以工程计量报审表中载明的3085.2261万元作为工程进度款的计算基数，但该工程计量报审表中仅有监理的签字，并没有建设单位的签字或章印，合同约定监理只能确认工程量及质量，并未约定监理可以确认价款，故五星公司主张以工程计量报审表中载明的3085.2261万元作为工程进度款的计算基数没有事实和法律依据。双方签订的《建设工程施工合同》约定工程价款为10981256.52元，增补合同约定合同总价约为1600万元，在双方未对案涉工程总价进行最终审核确定或结算时，应以双方合同约定的总价款即2698.125652元作为计算工程进度款的基数。一审法院以工程计量报审表中载明的3085.2261万元作为工程进度款的计算基数不当，予以纠正。四、关于驿都公司应向五星公司支付太阳能制作及安装工程、地暖设备采购及安装工程价款的问题。上述两份合同均系双方在《建设工程施工合同》后另行签订的合同，且约定了包死价，合同中亦对付款进度进行了约定，故驿都公司应该按照合同约定的付款进度支付价款。现双方对合同已经完成的部分存在争议，亦无交接手续。工程造价咨询报告书中认定地暖已完成安装并交付使用，太阳能未安装完毕，根据合同的约定，驿都公司应向五星公司支付地暖设备采购及安装工程价款31万元的70%和太阳能制作及安装工程价款35万元的30%。一审法院认定驿都公司应全部给付上述款项不当，予以更正。五、关于五星公司主张上述款项的优先受偿权能否支持的问题。根据法律规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定竣工之日起计算。案涉工程根据单位工程（内部）竣工验收证明书显示，竣工验收时间为2015年1月23日，五星公司行使优先受偿权的时间为2015年6月10日（本案起诉之日），故在法律规定的优先受偿权的行使期限之内。但五星公司主张逾期付款利息享有优先受偿权，不符合法律规定，不予支持。

综上，驿都公司应向五星公司支付工程进度款为2698.125652×80%-1589.4380-250+31×70%+35×30%=351.2625万元。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，二审法院于2016年6月7日作出（2016）苏09民终0286号民事判决：一、撤销盐城市盐都区人民法院（2015）都民初字第01196号民事判决；二、驿都公司支付五星公司按工程进度80%计算的工程款351.2625万元，并承担自判决生效之日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。三、五星公司对驿都公司、驿都国际大酒店二期暖通设备等工程折价或者拍卖价款在351.2625万元范围内享有优先受偿权。四、驳回五星公司其他诉讼请求。一审案件受理费94433元，由五星公司负担66103元，由驿都公司负担28330元；二审案件受理费94433元，由五星公司负担66103元，由驿都公司负担28330元。

再审中，双方当事人对一、二审查明的事实均无异议，本院对此予以确认。

本院再审认为，本案争议焦点为：1.五星公司主张的案涉工程80%进度款的计算基数是以双方合同约定的总价款为准还是以监理公司确认的《工程款支付证书》载明的价款为准；2.二审判决认定驿都公司已给付五星公司的工程款数额是否存在错误。

对于第一个争议焦点，关于案涉工程80%进度款的计算基数问题。五星公司与驿都公司签订的《建设工程施工合同》专用条款部分的第16条关于“工程款（进度款）支付”约定：“（a）……以实际完成的工作量计价，并经监理公司代表签审的已完成工程进度款报表，并经甲方（驿都公司）审核确认后，于次月15日前甲方向乙方（五星公司）支付至已完成工程核定进度款的65%；（b）乙方在整个工程系统通过有关部门验收合格后的10日内，甲方向乙方支付至工程款的80%；……注：监理及甲方代表根据工程质量、工程进度、安全文明施工等对乙方的付款申请进行审批，若乙方在工程质量、工程进度、安全文明施工等方面存在问题而又未按要求处理，则甲方代表有权暂缓审批该阶段付款申请或酌情减少付款比例。”据此，监理公司的职责主要是对工程质量进行监督、对工程量进行确认，即使涉及工程款的支付，也仅是在工程施工合同约定的工程造价范围内审核，并经驿都公司的审核确认后方可支付工程款（进度款）。五星公司提交的《工程款支付证书》虽有监理方的签字确认，但未有建设方驿都公司的审核确认，且载明的工程款数额超过合同约定的数额，不能作为认定工程进度款的计算基数。五星公司提交的《单位工程（内部）竣工验收证明书》有监理单位、施工单位、建设单位的章印及相关人员的签字，表明工程已经竣工验收，五星公司据此主张案涉工程80%的进度款，符合合同约定。五星公司与驿都公司签订的《建设工程施工合同》约定工程价款为10981256.52元，增补合同约定合同总价约为1600万元，在双方未对案涉工程总价进行最终审核确定或结算时，二审判决以双方合同约定的总价款即2698.125652元作为计算工程进度款的基数，并无不当。

对于第二个争议焦点，二审判决关于驿都公司已给付五星公司的工程款数额认定错误。驿都公司共支付给五星公司案涉工程款1589.438万元，已包含2015年春节前给付的250万元，对该事实，驿都公司在二审法院释明期间以“复函”形式予以认可，在本院审理中亦不持异议，二审法院将该250万元重复扣除，导致已给付工程款数额认定错误。

综上，五星公司的再审请求部分成立，本院依法予以支持。二审判决对驿都公司已给付五星公司的工程款的数额认定错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09民终0286号民事判决和江苏省盐城市盐都区人民法院（2015）都民初字第01196号民事判决；

二、江苏驿都国际大酒店有限公司在本判决生效十五日内支付扬州五星设备安装工程有限公司按工程进度80%计算的工程款601.2625万元，并承担自判决生效之日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；

三、扬州五星设备安装工程有限公司对江苏驿都国际大酒店有限公司驿都国际大酒店二期暖通设备等工程折价或者拍卖价款在601.2625万元范围内享有优先受偿权；

四、驳回扬州五星设备安装工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费94433元，由扬州五星设备安装工程有限公司负担38000元，由江苏驿都国际大酒店有限公司负担56433元；二审案件受理费94433元，由扬州五星设备安装工程有限公司负担38000元，由江苏驿都国际大酒店有限公司负担56433元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　章　润

审 判 员　　武　孙

审 判 员　　张贞伟

法官助理　　司继宾

二〇一七年十二月二十六日

书 记 员　　崔齐旗