朝阳某某水泥有限公司、中国中材国际工程股份有限公司申请撤销某某裁决特别程序民事裁定书

辽宁省朝阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）辽13民特8号 申请人：朝阳**水泥有限公司，住所地辽宁省朝阳市双塔区长宝乡长宝村。统一社会信用代码9121130273421960X6。 法定代表人：**，经理。 委托代理人：***，辽宁泰山律师事务所律师。 被申请人：中国中材国际工程股份有限公司，住所地江苏省南京市江宁开发区临淮街32号。统一社会信用代码91320000710929340E。 法定代表人：**，董事长。 委托代理人：***，该公司职员。 委托代理人：***，辽宁森盛律师事务所律师。 申请人朝阳**水泥有限公司（以下简称**公司）与被申请人中国中材国际工程股份有限公司（以下简称中材公司）申请撤销**裁决一案，本院于2021年6月4日立案后进行了审查。现已审查终结。 **公司称，**裁决确有错误，具有《**法》第五十八条（三）项规定的情形，违反法定程序。一、***对申请人鉴定申请不予受理。申请人于2016年3月3日申请**，**机构受理后，申请人于2016年5月5日递交了鉴定申请书，申请：1、对被申请人制作安装的机电设备质量是否合格进行鉴定；2、对被申请人工程质量不合格给申请人造成的经济损失进行鉴定；3、对被申请人延误工期给申请人造成的经济损失进行鉴定。2016年9月22日，***第一次开庭后，2017年7月13日决定对申请人**请求的电缆失窃损失进行鉴定。申请人于2017年7月20日补交了评估申请，***于2017年11月12日委托朝阳龙信司法鉴定所对申请人电缆失窃损失进行了鉴定，对被申请人申请的鉴定项目进行委托鉴定，但对申请人申请鉴定项目没有委托，也没有向申请人说明不鉴定的理由。对此，申请人于2019年10月22日、12月1日又两次提交申请，请求对安装工程质量进行鉴定，对工程质量问题整改费用进行评估鉴定。在几次申请鉴定无果的情况下，申请人于2020年10月5日再次申请鉴定，但***仍然不予理睬；二、首席**员没有自行回避。***指定的首席**员曾经是申请人的律师，与申请人具有利害关系。根据《朝阳**委员会**规则》第二十四条（二）项“与本案有利害关系，必须自行回避”规定，首席**员应当自行回避；三、本案严重超出**期限。根据《朝阳**委员会**规则》第五十四条规定“***应当在组成后四个月内作出**裁决。”但本案自2016年3月3日立案受理至2021年4月13日作出**裁决，历时五年多，严重违反了该条款**期限的规定。补充理由：一、关于**裁决系无效**协议的问题。申请人与被申请人之间并不存在**条款，也没有**协议。中材公司邯郸分公司注销后，朝阳**委员会直接确定中材公司作为诉讼主体，程序违法，且**委员会对此事并未告知申请人。本案应将中材公司、邯郸中材建设有限公司作为当事人参加**；二、关于鉴定程序违法的问题。由于我方多次提出质量鉴定以及质量不合格延期工期所造成的损失进行鉴定，但是**委员会迟迟没有进行评议，并且没有作出准许或不予准许的回复。就已经启动鉴定程序的部分，鉴定程序也存在违法情况。双方抓阄选择确定赛德公司作为鉴定机构参与鉴定，但**委员会写明因鉴定人员问题，该机构无法进行鉴定，故指定龙信鉴定所作为评估机构，申请人认为**委员会直接指定违反法定程序。2017年11月22日，**委员会指定龙信鉴定所作为鉴定机构，并且在2018年3月9日下午3点，**委员会对于双方以及龙信鉴定所作出询问笔录，对于鉴定费用及鉴定材料问题进行了明确。从指定鉴定机构到正式为鉴定做出部署，启动鉴定程序拖延长达四个月之久。同时，**委员会提出双方所提供的鉴定资料应通过***开庭审理，并由**委员会交付鉴定机构，但实际上所有的材料都是诉讼主体单方与鉴定所进行联系，并没有经过质证程序。鉴于此，我方在开庭质证时对于鉴定材料问题也提出了质疑，但***认为此鉴定不违反程序，对于该鉴定报告予以采信。由此可见，**裁决不可能公正合法；三、关于漏审漏判的问题，正是基于鉴定程序从来没有展开，从而导致涉案工程是否存在质量不合格的问题没有进行评判，是否存在延误工期的问题没有进行论述，仅是对于案件表面的几个问题进行了浅薄的认定；四、***的组成违反法定程序。**员在无法出庭、重新组成***的情况下，应在五日内通知申请人与被申请人。**委员会没有及时通知申请人，违反法定程序。 中材公司称，申请人的申请没有事实和法律依据，依法应予驳回。根据**法第四十四条规定，***不予鉴定未违反法定程序。因首席**员曾在十五、六年前给申请人代理过其他案件，且近些年与申请人无任何联系，不属于法定回避条件，申请人也未在首次开庭前及在最后一次开庭终结前提出。申请人在申请撤销**裁决中提出的回避理由不能成立。因本案双方申请鉴定期限过长，且申请人多次变更**请求，直至2021年3月还在不断补充新证据，不应计入**时限。 经审查查明，2021年4月13日，朝阳**委员会作出朝裁字（2021）43号裁决：一、被申请人（反请求申请人）中材公司于本裁决生效后十五日内向申请人（反诉请求被申请人）**公司支付电缆被盗损失128,269.22元；二、申请人（反请求被申请人）**公司于本裁决生效后十五日内向被申请人（反请求申请人）中材公司支付已完工工程款2,553,428.91元；三、申请人（反请求被申请人）**公司于本裁决生效后十五日内向被申请人（反请求申请人）中材公司返还履约保证金100,000元；四、驳回申请人（反请求被申请人）**公司和被申请人（反请求申请人）中材公司的其他**请求；五、本请求**费56,025.61元，由申请人（反请求被申请人）兰陵公司承担54,931.82元，由被申请人（反请求申请人）中材公司承担1,093.79元。反请求**费35,280元，由被申请人（反请求申请人）中材公司承担16,175.32元，由申请人（反请求被申请人）**公司承担19,104.68元。本请求鉴定费5,000元，由被申请人中材公司承担，反请求鉴定费144,900元，由申请人兰陵公司承担。 2014年7月30日，**公司与中国中材国际工程股份有限公司邯郸工程建设分公司（以下简称中材公司邯郸分公司）签订《机电设备制作安装合同》一份。该合同第十二条约定“履行本合同发生的争议，或者与本合同有关的全部争议，双方应及时协商解决。协商不成，向朝阳**委员会申请**。 2016年3月3日，朝阳**委员会依法受理了**公司提起的**申请。同日，向**公司送达了（2016）第17号**受理通知书、朝阳**委员会**规则、朝阳**委员会**员名册等文书。2016年3月10日，朝阳**委员会向中材公司邯郸分公司送达了（2016）第17号**受理通知书、朝阳**委员会**规则、朝阳**委员会**员名册等文书。 2016年3月25日，朝阳**委员会向中材公司邯郸分公司送达了**反请求受通知书。2016年3月29日，朝阳**委员会向**公司送达了反请求申请书副本、**反请求答辩通知书。 2016年4月18日，**申请人**公司选定刘淑杰担任**员，**被申请人中材公司邯郸分公司选定***担任**员。同日，朝阳**委员会指定***担任案涉首席**员，并向**公司、中材公司邯郸分公司送达了***组成通知书。2016年8月26日，首席**员***因身体原因，且其明确提出不再担任首席**员，朝阳**委员会重新指定***担任首席**员。同日，朝阳**委员会向**公司、中材公司邯郸分公司分别送达了该委***组成通知书。 2016年5月5日、2017年7月20日、2019年10月23日、2019年12月1日、2020年10月25日，**公司对其有关**申请向朝阳**委员会提交了鉴定申请书。2016年9月23日，中材公司邯郸分公司对其有关**申请向朝阳**委员会提交了鉴定申请书。 2020年4月28日，邯郸市行政审批局出具（邯）登记内注核字［2020］第477号《准予注销登记通知书》，决定准予中材公司邯郸分公司注销登记。 2020年7月31日，朝阳**委员会向中材公司发出通知，该通知主要内容“分公司不具备独立法人资格，故在中材公司邯郸分公司注销后应由中材公司作为涉案的**主体参加**。邯郸中材建设有限公司以其是中材公司邯郸分公司事实上的承接者为由，提议其继续**，于法无据。现正式通知贵公司继续中材公司邯郸分公司的**。” 2021年1月15日，朝阳**委员会向**公司发出《提交证据通知》一份，通知主要内容“贵公司未按***要求在2020年11月30日前提交项目建设的相关审批手续，逾期提供的材料也只有项目立项手续，并提供项目落实的具体审批及核准手续。为查明案件事实，***限贵公司于2021年1月20日前向***提交以下证据材料原件：一、涉案项目建设用地规划许可证及建设用地土地使用证；二、环境保护局关于涉案项目环境评估的批复；三、辽宁省发展和改革委员会关于该项目编制报告完成后的核准文件。不提供或逾期提供，由贵公司自担**风险。” 2016年9月22日、2020年11月25日、2021年3月25日，***分别进行了开庭审理。 《朝阳**委员会**规则》第十五条一款规定“本委员会受理**申请后，应当在15日内将本**规则和**员名册送达申请人，并将**申请书副本和本**规则、**员名册送达被申请人。”第十六条二款规定“本委员会应当在收到被申请人反请求申请书之日起15日内，将反请求申请书副本送达申请人。”第二十五条二款规定“对**员的回避请求应当在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。”第二十七条规定“重新选定或者指定**员后，当事人可以请求己进行的**程序重新进行，是否准许，由***决定；***也可以自行决定己进行的**程序是否重新进行。”第三十四条规定“本委员会应当在***开庭5日前将开庭日期通知双方当事人；应双方当事人的请求，并经***同意，也可以提前开庭。当事人确有正当理由要求延期开庭的，应当在开庭3日前提出，是否延期，由***决定。第二次及其以后的开庭审理日期的通知，不受此期限的限制。”第四十条一款规定“***认为需要对专门性问题进行鉴定、评估的，可以交由当事人约定的鉴定、评估机构或者专家进行鉴定、评估，也可以由***委托的鉴定、评估机构进行鉴定、评估。”第四十五条规定“经当事人的请求或者***认为有必要需要当事人补充证据或者其他书面材料的，***可以要求当事人在合理的期限内提交。逾期不提交的，***可以根据已有的证据认定案件事实并作出裁决。逾期不提交证据一方当事人不得在**裁决作出后，以证据不足为由向人民法院申请撤销**裁决或者申请不予执行**裁决。”第五十四条规定“***应当在***组成后四个月内（不包括鉴定、评估时间）作出**裁决，特殊情况需要延长，由***书面提请本委员会主任批准，可以适当延长。” 本院认为，本案焦点问题系**裁决是否符合《中华人民共和国**法》第五十八条第一款（一）、（三）项规定的法定撤销情形。 首先，《中华人民共和国**法》第五十八条第一款规定“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向**委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有**协议的。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国**法〉若干问题的解释》第十八条规定“**法第五十八条第一款第一项规定的‘没有**协议’是指当事人没有达成**协议。**协议被认定无效或者被撤销的，视为没**协议。”本案中，**公司与中材公司邯郸分公司签订的机电设备制作安装合同明确约定因履行本合同发生的争议，双方在不能协商一致的情况下，向朝阳**委员会申请**，因此，应当认定**公司与中材公司邯郸分公司就案涉合同争议达成了**协议。中材公司虽然不是案涉合同的签订、履行主体，但因中材公司邯郸分公司系中材公司依法设立的分公司，其在**期间被公司登记机关依法核准注销后，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”中材公司承担中材公司邯郸分公司注销后的民事责任，并根据**委员会的通知参加**活动，**协议对中材公司具有法律效力。故，应认定**裁决未违反《中华人民共和国**法》第五十八条第一款第（一）项规定的情形。 其次，《中华人民共和国**法》第五十八条第一款规定“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向**委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（三）***的组成或**的程序违反法定程序的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国**法〉若干问题的解释》第二十条规定“**法第五十八条规定的‘违反法定程序’是指违反**法规定的**程序和当事人选择的**规则可能影响案件正确裁决的情形。”第一，**委员会根据机电设备制作安装合同约定的**条款，依法受理了**公司的**申请后，根据**法及朝阳**委员会**规则要求，法定期限内依法向**公司、中材公司邯郸分公司送达了**受理通知书、朝阳**委员会**规则、朝阳**委员会**员名册等文书，并在依法受理了中材公司邯郸分公司的**反请求后，依法向**公司送达了反请求申请书副本、答辩通知书；第二，**委员会在**公司、中材公司邯郸分公司分别选定一名**员后，因原指定的首席**员身体原因不能继续履职，重新指定首席**员并向双方送达了***组成通知书，***决定**程序重新进行，符合**规则规定。**期间，**公司对**委员会重新指定的首席**员未在回避事由首次开庭后或者最后一次开庭终结前提出，现在申请撤销**程序中提出，无法律依据，且**公司仅以首席**员原系公司其他纠纷案件代理人为由，未提供首席**员与其存在利害关系的证据，**公司该项理由，无事实依据，不能成立；第三，根据《中华人民共和国**法》第四十四条、《朝阳**委员会**规则》第四十条第一款规定，***指定朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司对有关事项进行鉴定，程序合法。***根据《朝阳**委员会**规则》第四十五条规定，以已有证据认定案件事实并作出裁决，且驳回**公司的部分**请求，不存在漏判情形；第四，根据《朝阳**委员会**规则》第五十四条规定，***在鉴定、评估及通知**公司提交证据后，开庭审理并依法作出裁决，程序合法。 依照《中华人民共和国**法》第六十条规定，裁定如下： 驳回朝阳**水泥有限公司撤销朝裁字（2021）43号**裁决的申请。 申请费400元，由申请人朝阳**水泥有限公司负担。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年七月二十八日 书记员　　张　吉 （法官助理代）