***、江苏新大高空工程有限公司等民事二审民事判决书

湖南省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘06民终4108号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年5月10日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。 委托诉讼代理人：唐朝，江***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江***律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：江苏新大高空工程有限公司，住所地盐城市东进中路南侧。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人(原审被告)：***纸股份有限公司，住所地中国（湖南）自由贸易试验区**片区长江大道西新港多式联运物流园001号。 法定代表人：李战，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人江苏新大高空工程有限公司（以下简称新大公司）、被上诉人***纸股份有限公司（以下简称林纸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省**市**楼区人民法院（2022）湘0602民初8667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销原判，改判支持***一审的诉讼请求；2、由新大公司、林纸公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：***与新大公司于2019年9月26日签订的协议中约定的内容足以证明***与新大公司之间是挂靠关系，江苏省盐城市中级人民法院的生效判决书也对此予以了认定，一审法院未予认定是低级错误。一审法院承办法官态度蛮横，对林纸公司与新大公司的言论偏听偏信，还直接与***在法庭上发生激烈争吵，作出了本案错误的一审判决，有损法院公平公正的信誉。 林纸公司辩称，1、***是新大公司的股东，其与新大公司之间不是挂靠关系，其在案涉工程中是履行职务行为，林纸公司与新大公司之间就案涉工程一直是公对公的对接，林纸公司不是本案适格主体；2、***在江苏法院的另案审理过程中，自认了其与新大公司之间不是挂靠关系，且其也未提供证据证明其与新大公司的挂靠关系以及其为案涉工程实际施工人的事实，***无权起诉林纸公司；3、即使***与新大公司之间是挂靠关系，根据最高院的意见，***作为借用资质的挂靠人，无权向作为发包人的林纸公司主***；4、根据林纸公司与新大公司的对账单以及新大公司出具的书面说明，林纸公司已向新大公司支付了案涉工程的全部工程款，***无权要求林纸公司再承担责任。综上，请求二审法院维持原判。 新大公司未发表答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1、请求依法判令新大公司向***支付工程款（含质保金656500元及以LPR利率计算自2019年1月1日起至实际履行完毕期间的逾期付款损失）；2、判令林纸公司在欠付工程款范围内对新大公司应向***支付的款项承担连带清偿责任；3、判令新大公司、林纸公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：***原系新大公司持股5%的股东。2016年8月，新大公司作为承包人与作为发包人的林纸公司签订了一份《***纸股份有限公司150米套筒式湿烟囱内筒改造项目EPC总承包合同》，合同与本案有关的主要约定为：新大公司对林纸公司热电事业部150米套筒式湿烟囱改造项目工程的烟囱进行钛钢复合板防腐改造（含设计），对烟囱附件及附属设施进行检修，工程地点位于林纸公司**分公司厂区内，计划开工日期为2016年9月1日、计划竣工日期为2016年12月9日，工期总天数为100天；签约合同价为6960000元，包工包料包安全，工程采用固定总价合同，承包人项目负责人即本案***，合同款支付方式为银行承兑汇票，新内筒制作、安装完工经调试并经发包人验收合格后，开具提供合同金额的全额增值税专项发票后，付至合同总额的85%，剩余合同总价的15%作为质量保证金，质保期为5年，期限以竣工验收合格之日起，每一年无质量问题无息支付5%等内容。2016年11月，新大公司与林纸公司双方又签订了一份《***纸股份公司150米套筒式湿烟囱内筒改造EPC总承包补充协议》，主要约定因工程项目增加，造成费用增加，合同双方同意该部分费用确定为94000元，总工期作相***等内容。2017年2月27日，涉案烟囱改造工程竣工。2017年6月27日，合同双方共同对涉案工程验收确认。2021年5月13日，新大公司因涉案工程发生的材料款与***、江苏德盛建筑集团有限公司追偿权纠纷一案经江苏省盐城市盐都区人民法院立案受理，案件诉讼过程中***辩称，其是新大公司股东，***与新大公司不构成挂靠关系；该案一审判决认定涉案工程施工结束后，新大公司陆续将林纸公司支付的工程款6387500元支付给了***，新大公司另代***向供货方支付了1545171.70元货款，并扣留了400000元工程款未付给***，新大公司要求该款项一并予以冲抵，2021年9月27日该法院一审判决***于该判决生效后十日内向新大公司支付垫付款及仲裁费1165776.70元，并承担从2021年5月13日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息，江苏德盛建筑集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任；并驳回新大公司其他的诉讼请求。***不服该一审判决提出上诉，江苏省盐城市中级人民法院经二审审理，后于2022年3月21日作出（2021）苏09民终7007号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院另查明：1、2022年9月27日，林纸公司与新大公司对账确认涉案工程全部款项含5年期质保金，合同双方均已结算支付完毕。2、***当庭自述新大公司与***、江苏德盛建筑集团有限公司追偿权纠纷一案现已执行和解履行完毕。3、***当庭自述其于2019年9月26日已与新大公司、案外人***达成协议，***已经转让其持有的新大公司股份。 一审法院认为，***虽以新大公司项目负责人身份代表新大公司与林纸公司签订了涉案《烟囱改造工程合同》，该工程合同及补充协议现已履行完毕，本案双方对涉案合同的法律效力均予以确认，一审法院确认上述合同符合法律规定，合同对合同相对方均具有法律约束力，涉案工程完工后，作为工程发包人的林纸公司应向承包人新大公司支付涉案工程款，而新大公司则应完成符合合同约定的烟囱改造工程。本案中，按照合同约定2017年6月27日涉案烟囱改造项目已竣工验收，工程的5年期质保金亦于2022年6月26日前由林纸公司向新大公司支付完毕，新大公司与林纸公司作为涉案合同的相对方，在本案诉讼过程中，现双方已对账确认涉案工程款含15%的质保金均已结算支付完毕。***现主张涉案合同未结算完毕，要求以涉案工程实际施工人身份诉讼请求新大公司向其支付合同款项，林纸公司承担付款连带清偿责任，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，应提供证据证明自己的主张。从***提交的证据和一审法院审理确认的事实来看，***的证据不足以证明其主张的事实，现无证据证实***系案涉工程项目的实际施工人，且结合其在江苏省盐城市两级人民法院关于其与新大公司并非挂靠关系，其系新大公司股东的抗辩意见，一审法院对***的诉讼请求不予支持。关于本案是否超出诉讼时效的问题。涉案工程虽竣工验收完成于2017年6月27日，但***与新大公司就涉案工程材料款追偿权纠纷一案二审作出判决时间为2022年3月21日，***与新大公司现就涉案工程款及股权转让结算发生争议，故本案诉讼时效因此中断而重新进行计算，***就建设工程施工合同纠纷案由起诉，并未超过法定的三年诉讼时效。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费11244.05元，由***负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。 本院二审查明，2019年9月26日，***与新大公司、案外人***签订的协议中约定，新大公司不得以任何理由扣留***后续汇至新大公司账户的工程款或质保金，其中***纸烟囱项目的质保金（已达到新大公司账户金额为准）到新大公司账户后，不得以不合理理由拒绝支付。江苏省盐城市中级人民法院作出的（2021）苏09民终7007号民事判决书中已认定案涉项目的合同系***以新大公司的名义与林纸公司签订，林纸公司向新大公司支付案涉工程的工程款后，新大公司已向***陆续支付了638.75万元，***与新大公司之间就案涉项目存在挂靠关系，新大公司另收到林纸公司的40万元工程款应支付给***，并在该案中抵扣了***应支付给新大公司的款项。案涉工程的工程款总额为705.4万元，***自认已收到678.75万元，其在本案中仅应主张工程款26.65万元。新大公司2022年9月27日向林纸公司出具的说明函中自认已于2022年4月收到案涉工程的全部705.4万元工程款。在接受本案二审调查时，***陈述案涉工程的招投标系其以新大公司的名义进行招投标并中标，林纸公司则陈述因案涉工程发生在2017年，多年后其公司人员变动较大，现在职员工对该事实不太清楚。本院二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1、本案各方法律关系如何认定；2、新大公司是否应向***支付案涉工程的工程款及利息，如应支付，如何支付；3、林纸公司是否应承担本案责任。 根据本案查明的事实，案涉工程的合同系***以新大公司的名义与林纸公司签订，林纸公司向新大公司支付的工程款实际应归***所有，新大公司也已经向***支付了林纸公司所付的案涉工程的大部分工程款。江苏省盐城市中级人民法院的生效判决书已经认定了***与新大公司之间就案涉工程系挂靠关系。故可以认定林纸公司为案涉工程的发包方，新大公司系案涉工程的被挂靠方，***为挂靠新大公司的实际施工人。一审法院以***没有提供充分证据证明其系案涉工程的实际施工人，且其在前案中曾经抗辩与新大公司之间不是挂靠关系为由认定***不是案涉工程的实际施工人，并驳回了***的诉讼请求不当，本院予以纠正。本案争议事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，应适用《中华人民共和国民法典》施行之前的法律。***作为案涉工程的实际施工人，挂靠新大公司对案涉工程进行了施工，其以新大公司名义与林纸公司签订的合同无效，但案涉工程现已经竣工验收多年，***有权主张获得相应工程款，且***与新大公司2019年9月26日签订的协议也对新大公司应向***支付属于***的工程款、质保金进行了约定。现新大公司自认已收到案涉工程的全部705.4万元工程款，而***仅收到了678.75万元工程款，则新大公司还应向***支付剩余26.65万元工程款。对于***提出新大公司应自2019年1月1日起支付逾期付款利息的主张，本院认为，新大公司未及时向***支付剩余工程款，应承担逾期付款责任。虽然新大公司自认2022年4月已收到了案涉工程的全部工程款，但现并无充分证据证明新大公司收取案涉工程工程款的金额、时间等具体情况，且***亦未提供证据证明其在提起本案诉讼之前何时向新大公司主张了权利，故本院酌情判令新大公司以26.65万元为基数，自***2022年9月5日提起本案诉讼之日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率向***支付逾期付款利息。***主**纸公司应在欠付工程款范围内与新大公司承担连带清偿责任，并提出其依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。但该条规定适用于建设工程转包和违法分包情形，并不适用于挂靠关系下的实际施工人。***在本案二审时主张其与新大公司之间为内部承包关系，与本案查明的事实不符，其也未提供任何证据证明。***也未提供充分证据证明林纸公司明知案涉工程由***挂靠新大公司实际施工，其与林纸公司形成事实上的建设工程合同关系，故***要求林纸公司承担本案连带清偿责任，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 1、撤销湖南省**市**楼区人民法院（2022）湘0602民初8667号民事判决； 2、由江苏新大高空工程有限公司在本判决生效后十日内向***支付工程款266500元，并以266500元为基数，自2022年9月5日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率向***支付逾期付款利息； 3、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费11244.05元，由***负担6684.05元，由江苏新大高空工程有限公司负担4560元。二审案件受理费11244元，由***负担6684元，由江苏新大高空工程有限公司负担4560元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　陈　子 二〇二三年一月十一日 法官助理　*** 书 记 员　***