某某与南京市城乡建设委员会、江苏省住房和城乡建设厅行政监督、行政复议二审行政判决书

江苏省南京市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2020)苏01行终33号

上诉人（原审原告）***，性别：××，汉族，××年××月××日生。

被上诉人（原审被告）南京市城乡建设委员会，住所地江苏省南京市鼓楼区广州路185号。

法定代表人黄辉，南京市城乡建设委员会主任。

委托代理人周士晶，南京市城乡建设委员会工作人员。

委托代理人陈志刚，北京市隆安（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）江苏省住房和城乡建设厅，住所地江苏省南京市鼓楼区草场门大街88号。

法定代表人周岚，江苏省住房和城乡建设厅厅长。

委托代理人陈昱晗，江苏省住房和城乡建设厅工作人员。

原审第三人南京港华燃气有限公司，住所地南京经济技术开发区恒通大道36号。

上诉人***因诉被上诉人南京市城乡建设委员会（以下简称市建委）、江苏省住房和城乡建设厅（以下简称省住建厅）政府信息公开及行政复议一案，不服南京铁路运输法院(2019)苏8602行初1572号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明，原告***于2019年6月9日向被告市建委提交《政府信息公开申请书》，申请公开：“你委2018年12月11日电话通知南京港华燃气有限公司来你委取走《政府信息公开征求权利人意见函》的通话记录证明材料(要求显示出两方的通话号码、具体日期及时间)、以及原始通话录音音频证明材料(要求以光盘作为载体的方式提供)。”被告市建委于2019年6月10日收到后，于2019年7月2日作出并于同日向原告邮寄送达了《政府信息公开申请答复书》(编号：宁建信公[2019]25号，以下简称25号答复书）。告知原告其所申请公开的通话记录证明材料属于过程性信息，且该通话作为日常工作电话没有录音，原告申请公开的信息没有保存。根据政府信息公开条例第二条、第十六条相关规定，对该部分信息不予公开。原告收到后不服，向被告省住建厅提交行政复议申请。省住建厅受理后于2019年8月1日向市建委送达了《行政复议答复通知书》。省住建厅在审查了市建委提交的《行政复议答复书》后，于2019年9月20日作出《行政复议决定书》([2019]苏建行复[决]字33号，以下简称33号复议决定），决定维持市建委作出的25号答复书，并于2019年9月23日向原告邮寄送达。

另查明，2018年11月30日原告曾向市建委申请公开南京港华燃气有限公司（以下简称港华公司）申领南京市燃气燃烧器具企业安装维修许可证AW009相关材料。市建委认为原告申请的信息公开可能会损害第三方合法权益，于2018年12月11日作出《政府信息公开征求权利人意见函》，并电话通知港华公司取走函件。2018年12月12日，港华公司办结后将《关于政府信息公开征求权利人意见函回复》送至市建委，明确表示不同意公开相关信息。结合第三方港华公司的意见，市建委于2018年12月12日作出宁建信公(2018)107号《政府信息公开申请答复书》并送达原告。

以上事实有《政府信息公开申请书》、25号答复书、《行政复议申请书》《行政复议答复通知书》《行政复议答复书》、33号复议决定、邮寄单据、质证笔录及庭审笔录等在案证实。

原审法院认为，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）第四条的规定，被告市建委对向其提出的政府信息公开申请，具有依法处理的法定职责。根据《政府信息公开条例》第三十三条的规定，市建委于2019年6月10日收到原告提交的《政府信息公开申请书》后，于2019年7月2日作出答复并于同日邮寄送达给原告，未超过20个工作日，程序合法。《政府信息公开条例》第二条规定，本条例所称政府信息，是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。第十六条规定，行政机关的内部事务信息，包括人事管理、后勤管理、内部工作流程等方面的信息，可以不予公开。行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息以及行政执法案卷信息，可以不予公开。法律、法规、规章规定上述信息应当公开的，从其规定。本案中，原告要求公开市建委在作出宁建信公（2018）107号《政府信息公开申请答复书》的行政程序中，市建委与第三人港华公司之间的通话记录和录音证明材料，该信息系市建委行政程序中的过程性信息，市建委决定不予公开，告知原告不予公开并说明理由，符合《政府信息公开条例》第三十六条第（三）项的规定，并无不当。被告省住建厅收到原告的行政复议申请后，依法受理，并通知市建委进行答复，后在法定期限内作出复议决定并送达原告，程序合法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回原告***的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告***负担。

上诉人***上诉称，宁建信公（2018）107号《政府信息公开申请答复书》“经征求权利人南京港华燃气有限公司意见，其不同意公开”的说法没有事实根据，不能成立。原审审判员沈炜既是本案的审判员，又是前案（2019)苏8602行初264号的审判员，自然存在利害关系，会影响本案的公正审判，上诉人曾在本案一审开庭审理前申请回避被原审决定驳回，上诉人不服申请复议也被原审决定驳回，明显不当，已构成诉讼程序违法。请求二审法院：1.撤销原审（2019)苏8602行初1572号行政判决，依法改判或发回重审。2.判令两被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人市建委辩称，上诉人要求公开与港华公司的通话记录以及音频资料，市建委在法定期限内送达了信息公开答复书，告知其申请公开的信息属于过程性信息，依法不予公开，并且告知了法律依据以及救济途径。因此，市建委的政府信息公开答复符合法律规定，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人省住建厅辩称，省住建厅具有受理行政复议的法定职权，复议决定内容适当，程序合法有效。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，《政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”第十六条第二款规定：“行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息以及行政执法案卷信息，可以不予公开。法律、法规、规章规定上述信息应当公开的，从其规定。”本案中，上诉人向市建委申请公开“你委2018年12月11日电话通知南京港华燃气有限公司来你委取走《政府信息公开征求权利人意见函》的通话记录证明材料(要求显示出两方的通话号码、具体日期及时间)、以及原始通话录音音频证明材料(要求以光盘作为载体的方式提供)”系市建委在履行行政管理职能过程中形成的过程性信息，根据上述规定，市建委可以不公开。因此，市建委向上诉人作出书面答复，告知上诉人其申请公开的信息不予公开，并告知不予公开的理由，符合《政府信息公开条例》第三十六条第（三）项的规定，并无不当。

上诉人以原审审判员既是另案（2019)苏8602行初264号的审判员，又是本案的审判员，与本案有利害关系，会影响公正审判为由提出回避申请，明显不属于法定回避事由。上诉人提出原审法院诉讼程序违法的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

被上诉人省住建厅收到上诉人的行政复议申请后，依法履行了受理，通知市建委答复，在法定期限内作出复议决定，并送达上诉人，省住建厅的复议程序合法。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　兵

审 判 员　　汤　权

审 判 员　　赖传成

二〇二〇年四月二十七日

书记员代　　雪　姣