某某与江苏水绘园林建设有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏06民终3445号

上诉人（原审被告）：***，男，1978年5月5日生,××族，住如皋市。

委托诉讼代理人：秦海洋，上海知谦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏水绘园林建设有限公司，住所地如皋市如城街道安定村**。

法定代表人：李亚芹，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张君，江苏大仁律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江苏水绘园林建设有限公司（以下简称水绘园林公司）追偿权纠纷一案，不服如皋市人民法院（2020）苏0682民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，并依法改判驳回水绘园林公司的一审诉讼请求，一、二审案件受理费由水绘园林公司承担。事实和理由：1.案涉承诺书的产生背景特殊，当时本人与水绘园林公司共同面临法院强制执行，水绘园林公司为避免其被执行，由水绘园林公司的代理律师撰写案涉承诺书交由本人签名，要求本人承担责任。本人出于与水绘园林公司控股股东李书平的师徒情谊，为“舍小家保大家”而在承诺书中签名。但该承诺书明显动机不纯，执行法院接收后未予采纳，该承诺书存在瑕疵，本案不应采信；2.水绘园林公司追偿的部分款项已过诉讼时效期间，其就该部分款项已丧失胜诉权。水绘园林公司被执行法院划扣了4笔款项，最后一笔款项1万元系2016年12月19日被划扣，截止水绘园林公司提起本案诉讼刚好3年诉讼时效期间届满，前三笔款项均已过诉讼时效期间；3.双方在蒋某的款项被执行后就款项分担形成了口头协议。证人蒋某系双方共同好友，其一审中的证言证明了执行法院划扣的第一笔款项中66万元系蒋某挂靠水绘园林公司施工，并由水绘园林公司代收的工程款，就该笔款项三方达成口头协议，李书平考虑到双方情义和各自过错，只要求本人向蒋某偿还66万元，以此作为本人承担份额的方式，即本人承担一半本金，其余部分与本人无关。4.本人借用水绘园林公司资质挂靠施工，引发对外债务及本案追偿，挂靠施工合同违反建筑法效力性强制性规定，应认定无效。双方对于合同无效均具有过错，且水绘园林公司在工程终止后拒不配合本人向工程业主主张工程款，造成损失扩大，双方均未从该无效合同获益。因此，就讼争执行款项，双方对外承担连带责任，但连带责任人内部责任应当另行划分。水绘园林公司对外承担责任后，就其超额担责部分，有权向本人追偿。一审法院未划分连带责任人的内部责任，支持水绘园林公司的全部追偿请求，明显有失公正。

水绘园林公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.关于案涉承诺书效力问题，***系完全民事行为能力人，承诺的内容系其真实意思表示。该承诺书的内容与（2013）泰中商终字第0139号民事判决书认定的事实相一致。承诺书并未加重***应承担的法律责任，也不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。2.关于诉讼时效问题，首先，我司提交的证据能够证明最后一笔执行款项1万元系2016年12月26日被划扣，***一审中均未对此提出异议。其次，诉讼时效应从最后一笔执行款项被划扣的次日开始计算，而本案最后一笔的1万元于2016年12月26日被划扣，因此诉讼时效应自2016年12月27日开始计算。原审判决确认我司于2019年12月26日提起诉讼，故我司提起本案诉请未超过诉讼时效。3.关于案涉债务***与水绘园林公司如何分担，蒋某均表示不清楚。因此***主张存在其向案外人蒋某偿还66万元后水绘园林公司放弃其他款项追偿权的口头协议未有其他证据予以佐证，依法不应采纳。另承诺书作为书证具有较高的证明力，在未经法定程序认定无效或可撤销的情形下，应属有效。4.关于法律适用问题，***与我司之间并无挂靠协议，不存在挂靠关系。因***的无权代理行为而遭受的损失，我司承担责任后有权向其追偿，而且***认可案涉债务与我司无关。

水绘园林公司向一审法院起诉请求：1.判令***立即偿还1780752.22元；2.诉讼费用由***承担。一审诉讼过程中，水绘园林公司变更第1项诉讼请求为：判令***偿还1120752.22元。

一审法院认定事实：2010年5月，***以如皋市风景园林建设有限公司（简称风景公司，即现在的水绘园林公司）代表人身份，使用风景公司合同专用章，以该公司名义与扬子江药业集团有限公司（以下简称扬子江公司）签订3份绿化承包合同等，***负责工程并以该公司名义向扬子江公司付取工程款、开具发票。2010年9月21日，许桂春与***、风景公司签订合作协议，合作协议约定：三方合作以风景公司名义承接扬子江公司绿化工程，该工程由许桂春负责合同签订前的联络，并承担相关费用，以风景公司名义投标承接，工程为全垫资工程，垫资款由三方共同承担，具体为许桂春垫资200万元，其他由风景公司及***负责，许桂春出资后风景公司及***应同时出具收条给许桂春，工程由风景公司及***实际操作管理，风景公司及***负责施工及养护工作，许桂春不参与实际施工及养护、不承担工程的任何关系及责任，风景公司及***承担经营风险，许桂春收回本金后，分得固定利润，风景公司及***收到扬子江公司每一笔款时必须按付款总额的60%分给许桂春，许桂春在分得200万元本金后，风景公司及***暂停付款工程验收时风景公司及***一次性付给许桂春固定利润100万元，工程余款由风景公司及***与扬子江公司结算，与许桂春无关等相关事项。同日，***向许桂春出具收条一份，言明收到许桂春合作（款）人民币200万元整。合作协议履行中，***给付许桂春65万元。2011年5月25日，扬子江公司相关工作人员、风景公司法定代表人李书平及该公司工作人员秦学斌、曹桂勇在扬子江公司财务公司会议室召开会议，会议主题为双方就关于如何处理绿化承包合同及草坪、树木养护协议中存在的问题开会协商，主要讨论风景公司前期所遗留的问题，双方交换处理遗留问题的解决办法。双方签字形成的会议纪要明确，双方达成一致意见，终止绿化承包合同（3份）及养护合同（1份），但风景公司需先继续履行养护工作直到扬子江找到新的养护单位为止。并明确了5个需进一步协商的事宜，风景公司表示将所涉及的问题回去讨论后再作回复。2010年10月10日风景公司出具扬子江药业集团绿化工程决算书。2011年12月30日，风景公司工作人员曹桂勇使用上述2010年9月21日合作协议中风景公司公章，与扬子江公司签订协议书，协议书中风景公司名称后用刮号注明王小江，协议明确扬子江公司与风景公司双方一致同意解除所签订的2010年绿化工程三份合同及草坪、树木养护合同，经结算扬子江公司再支付风景公司248497元，约定风景公司收到款项后，双方因绿化工程及养护合同所产生的争议即视为全部处理完毕，任何一方均不得向对方主张任何权利，双方之间不再存在任何纠纷。许桂春向水绘园林公司及***催要剩余垫资款、约定利润未果，于2012年10月诉至泰州市高港区人民法院法院。泰州市高港区人民法院经审理后作出判决：水绘园林公司、***在本判决生效后10日内共同返还许桂春垫资款135万元、给付约定利润100万元。案件受理费25600元、保全费5000元，由水绘公司及***共同负担。水绘园林公司及***不服该判决，向泰州市中级人民法院提起上诉，泰州市中级人民法院经审理后于2013年8月29日作出（2013）泰中商终字第0139号民事判决书，判决：撤销泰州市高港区人民法院法院作出的一审判决，判决水绘园林公司、***在本判决书送达后10日内共同返还许桂春垫资款135万元并赔偿其利息损失（按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的三倍，自2011年12月31日起计算至判决确定给付之日止）；驳回许桂春的其他诉讼请求。

2013年9月7日，***向水绘园林公司出具《承诺书》，内容为：本人以水绘园林公司名义承接工程，并与许桂春合作，后与许桂春发生纠纷，现泰州市中级人民法院作出（2013）泰中商终字第0139号民事判决书，判决确定水绘园林公司与本人共同返还许桂春垫资款135万元，并赔偿利息损失，因此事系由我引起，相关责任应由我承担，本人特向水绘园林公司承诺：本人于判决确定的履行期限内筹集资金用于履行判决，如本人未能在判决确定的履行期限内履行判决，则在水绘园林公司被执行之日立即按实际执行的金额向水绘园林公司偿还。

因***未能按照（2013）泰中商终字第0139号民事判决书确定的期限内履行义务，也未能按照其书面承诺的约定履行，泰州市高港区人民法院依法强制执行，于2013年9月18日从水绘园林公司银行账户扣划761952.22元，于2014年1月23日从水绘园林公司银行账户扣划58800元，于2016年12月19日从水绘园林公司银行账户扣划950000元，于2016年12月26日从水绘园林公司银行账户扣划10000元，合计扣划1780752.22元。

水绘园林公司于2019年12月26日向一审法院起诉，提出如前诉请。

另查，一审诉讼过程中，案外人蒋某作为证人当庭陈述：上述2013年9月18日从水绘园林公司银行账户扣划761952.22元中，有案外人蒋某挂靠水绘园林公司施工的工程款66万元。***与水绘园林公司对此均认可。

一审诉讼过程中，***与案外人蒋某达成一致，由***偿还蒋某66万元，***于2015年至2018年偿还了蒋某29万元，***于2020年7月10日以车辆向蒋某抵款26万元，***陈述其另向蒋某出具了欠款5万元的欠条，并承诺再向蒋某支付6万元，合计偿还蒋某66万元。水绘园林公司当庭表示将诉讼请求标的扣减66万元，同意变更本案的诉讼请求为1120752.22元。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。发生法律效力的（2013）泰中商终字第0139号民事判决书确认***作为水绘园林公司（原风景公司）的代表与扬子江公司签订协议及与许桂春签订《合作协议》，***向许桂春出具收条，并收取许桂春的款项，***构成表见代理，致使水绘园林公司承担了相应的法律责任，***向水绘园林公司出具的《承诺书》也明确表示“因此事系由我引起，相关责任应由我承担”，现因水绘园林公司被泰州市高港区人民法院依法强制执行了1780752.22元，水绘园林公司有权向***追偿该款项，***也应向水绘园林公司偿还被强制执行的款项。现水绘园林公司同意从1780752.22元中扣减已由***偿还案外人蒋某的66万元，同意变更本案的诉讼请求为1120752.22元，一审法院照准，故***应向水绘园林公司偿还1120752.22元。如***未能向案外人蒋某足额偿还66万元，致使水绘园林公司向蒋某偿还相关款项后，水绘园林公司仍有权向***追偿。据此判决：***于判决生效后立即偿还水绘园林公司1120752.22元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

经审理查明，原审查明的事实正确，二审予以确认。

二审争议焦点：1.***签订案涉承诺书是否是其真实意思表示？2.水绘园林公司主张案涉款项是否超过诉讼时效？3.是否存在***向案外人蒋某偿还66万元后水绘园林公司放弃其他款项追偿权的口头协议？

本院认为，***在泰州市中级人民法院（2013）泰中商终字第0139号民事判决判令水绘园林公司与其共同偿还案外人许桂春垫资款及并赔偿利息损失的情况下向水绘园林公司出具承诺书，系其真实意思表示，承诺书内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。泰州市高港区人民法院依上述生效判决对水绘园林公司强制执行后，水绘园林公司得依承诺书向***主张权利。

***以水绘园林公司的名义对外实施民事行为，形成对内和对外两个关系。虽然在对外关系中水绘园林公司已被依法判令与***共同承担民事责任，但不妨碍在对内关系中双方就对外的民事责任的负担作出约定。从查明的事实看，水绘园林公司并未实际参与到与许桂春的合作协议中，***一审中亦辩称系借用水绘园林公司的施工资质，故在内部关系中约定由***作为实际施工人承担民事责任符合客观实际。***认为其系为“舍小家保大家”、规避执行而出具承诺书，动机不纯，真实性、合法性存在瑕疵，进而认为承诺书不具有可采信的上诉理由不能成立。

承诺书载明***在水绘园林公司被执行之日立即按实际执行的金额向水绘园林公司偿还。该承诺并未明确要求水绘园林公司应就强制执行的每一笔款项提出追偿请求，应按通常理解，水绘园林公司对外履行债务完毕后，在诉讼时效期限内行使追偿权。因为在强制执行完毕前，判决书确定的债务尚未得到完全清偿，水绘园林公司的追偿范围尚处于不确定状态。2016年12月26日泰州市高港区人民法院划拨水绘园林公司最后一笔款项并裁定确认（2013）泰中商终字第0139号民事判决已履行完毕，至此水绘园林公司的追偿范围得以确定，水绘园林公司于2019年12月26日提起本案诉讼，未超过诉讼时效。***主张水绘园林公司对2016年12月26日前清偿的债务行使追偿权超过诉讼时效的上诉理由无事实和法律依据。值得一提的是，***在一审中并未就二审主张的事由提出诉讼时效抗辩，而仅主张从2016年12月26日水绘园林公司偿还最后一笔债务至其于2020年1月9日提起诉讼已超过诉讼时效，其依据是一审法院立案审批表载明的立案日，但实际上一审法院收到水绘园林公司起诉状的日期为2019年12月26日，其一审抗辩理由亦不能成立。***在庭审期间提出超过诉讼时效抗辩，一审法院裁判文书未就此抗辩作出认定，有欠妥当，但不影响实体处理结果。

***上诉主张因泰州市高港区人民法院强制执行扣划的款项含有案外人蒋某的66万元工程款，故与水绘园林公司及蒋某三方达成口头协议，只要求其向蒋某偿还66万元，其余部分与他无关。对此，***一审申请蒋某出庭作证，蒋某作证时只陈述三方商谈66万元由***偿还的事实，未涉及***上诉主张的事实，***也未能就三方达成的口头协议提供其他证据加以证明，对其上诉主张碍难采信。

***以水绘园林公司名义与案外人许桂春签订合作协议是事实，***上诉主张与水绘园林公司成立挂靠关系并认为挂靠施工合同违反建筑法效力性强制性规定，应认定无效。因本案并非挂靠合同纠纷，故本院对***与水绘园林公司之间是否存在挂靠关系不予理涉。需要指出的是即便存在挂靠关系，挂靠人以被挂靠人的名义对外订立合同并非一律无效，挂靠人只有以被挂靠人名义与建设方订立建设工程施工合同才涉及合同的效力认定问题。本案基础关系是***以水绘园林公司名义与许桂春订立合作协议而引发的合作协议纠纷，并无违法悖规之处，该案中的一、二审法院亦并未认定合作协议违反法律法规而无效。该案终审判决判令水绘园林公司与***承担共同还款责任，而非***上诉所称的连带责任，故《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款在本案中并无适用余地。退一万步讲，即便终审判决判令水绘园林公司与***就偿还许桂春债务承担连带责任，也不妨碍连带债务人之间就内部如何承担债务作出约定，只要该约定真实有效，对双方具有约束力，以此排除《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款的适用，故***关于一审判决适用法律错误的上诉理由亦不能成立。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14832元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　樊建兵

审判员　　沙　楠

审判员　　陈　卓

二〇二〇年十一月三十日

书记员　　单晨烨