***与江苏天绿园林工程有限公司、江苏北方路桥工程有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏01民终10492号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年12月15日生，汉族，住南京市鼓楼区。

委托诉讼代理人：张晶晶，江苏亚钟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏天绿园林工程有限公司，住所地扬州市润扬路幸福魔方。

法定代表人：黄红兴，董事长。

委托诉讼代理人：汤标，江苏擎天柱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴亚萍，江苏擎天柱律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏北方路桥工程有限公司，住所地淮安市解放东路10号。

法定代表人：杨龙，董事长。

被上诉人（原审被告）：南京市第十建筑工程有限公司，住所地在南京市浦口区星甸镇南街。

法定代表人：张子平，董事长。

委托诉讼代理人：魏宗花，女，1975年2月18日生，住南京市浦口区，系公司员工。

委托诉讼代理人：王娟，女，1980年9月7日生，住南京市秦淮区，系公司员工。

上诉人***因与被上诉人江苏天绿园林工程有限公司（以下简称天绿园林公司)、江苏北方路桥工程有限公司（以下简称北方路桥公司)、南京市第十建筑工程有限公司（以下简称十建公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初3294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销南京市浦口区人民法院（2018)苏0111民初3294号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人天绿园林公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审法院对于案涉《建设工程施工合同协议书》的签订主体认定不清。该合同由北方路桥公司浦口项目部与天绿园林公司的前身扬州中大风景园林建筑工程有限公司签订，北方路桥公司浦口项目部的委托代理人为***，并非上诉人***。2、一审法院对于案涉工程最终结算的工程价款认定不清。《建设工程施工合同协议书》约定总价包干为386万元，该合同第7条对被上诉人天绿园林公司的养护管理责任进行了约定。虽然案涉工程在2012年7月17日通过初步验收，但在养护管理期限内，被上诉人天绿园林公司未履行养护管理责任，导致被业主扣款，由此产生的责任应由被上诉人天绿园林公司承担。故被上诉人天绿园林公司无权要求按包干价全额支付工程款。实际上，扣除业主扣款后，案涉工程的工程款已全部结清。3、一审法院对于被上诉人十建公司代付工程款的金额认定不清，其中，2015年3月5日被上诉人十建公司代付的47万元工程款与案涉工程无关，不应在本案中予以认定。4、因天绿园林公司没有完成沸森虎耳、欧洲英迷等绿植项目的施工，导致工程在最终结算时扣减256328元。在天绿园林公司主张的工程款中，亦应相应扣除。二、一审判决适用法律错误。天绿园林公司的工程款在2015年前已结清，其诉讼请求无事实依据，且已过诉讼时效。综上，请求贵院查明事实后，依法改判。

天绿园林公司辩称，一、***是本案适格的主体，一审历次庭审中均确认主体身份，确认向天绿园林公司支付过工程款，认可十建公司代付工程款。此外，***以实际施工人的身份，以十建公司为被告，向人民法院提起多起主张工程款的诉讼（2016苏01民终1032号案件、2017苏01民终8802号案件），证明***是本案适格的被告。二、***与天绿园林公司之间的合同价款为386万元具体明确。1、***与天绿园林公司于2011年3月15日签署的建设工程施工合同协议书，约定案涉工程价款为386万元，***在原审期间从未对此提出过异议。2、天绿园林公司全面履行了与***所签合同义务，不存在增项、减项、甩项的问题。2012年7月17日，由施工单位北方路桥公司、监理单位江苏省华夏工程项目管理有限公司、建设单位南京江北新城投资发展有限公司、设计单位深圳市市政设计研究院有限公司、跟踪审计单位江苏中正工程项目管理咨询有限公司等单位共同签署的《单位工程竣工验收证明书》记载，本工程已按照设计及合同约定完成，资料齐全，所有分部项目均验收合格。3、***一审提交的因苗木死亡被业主罚款等材料均发生在养护期满之后，所以，一审法院对***请求从合同价款中扣减苗木死亡罚款等没有支持。已付工程款金额也能客观真实地证明天绿园林公司不存在养护期内未履行养护义务，以及案涉绿化工程没有合同外增项、减项的事实，否则***早已超付工程款，也不合常理。三、天绿园林公司主张***已付工程款362万具体明确，***确认已向天绿园林公司支付工程款185万元，十建公司确认代***付款177万元，合计362万元。综上，原审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。

北方路桥公司辩称，一审判决驳回天绿园林公司对其的诉讼请求正确，应予维持。目前二审诉讼与其无关，但其认可在一审中的全部陈述。请求二审法院依法裁判。

十建公司辩称，一审认定其为***代付绿化工程款177万的事实正确，但需要说明的是其与被上诉人天绿园林公司没有合同关系，合同是北方路桥公司与其签订的。其并非天绿园林公司的合同相对方，对天绿园林公司和***签订的合同内容不清楚，其对天绿园林公司没有付款义务。其支付给天绿园林公司的五笔资金177万，其中，2015年3月5日付47万元，2012年1月20日付10万元，2014年1月30日付10万元，该67万元是为***代付的绿化工程款，并不是其应该支付给天绿园林公司的工程款，***理应认可。另外，对于其代***支付的67万元，***应该对其承担偿还义务。除此上述五笔为***代付的款项之外，其对天绿园林公司与上诉人***、北方路桥公司之间的工程施工事宜不清楚，不发表意见。

天绿园林公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令北方路桥公司、***共同给付工程款240000元及利息54000元；2.判令十建公司承担连带责任；3.判令北方路桥公司、***、十建公司承担本案诉讼费。

北方路桥公司向一审法院提出反诉请求：判令天绿园林公司向北方路桥公司出具税额为3620000元的建筑业发票。

一审法院认定事实如下：2010年1月4日，北方路桥公司与南京江北新城投资发展有限公司签订《BT建设工程施工合同》，项目名称：新建望江路项目、新建镇南河路项目（BT项目）工程。工程建设费用128325896元。北方路桥公司承接该工程后，将工程整体转包给十建公司。双方于2009年9月24日签订《经营承包协议书》，约定：北方路桥公司按工程合同价的1%向十建公司收取管理费，北方路桥公司根据十建公司每次实收工程款数额按此比率收取。十建公司接手该工程后，又将工程整体转包给***进行施工。2011年8月10日，十建公司（甲方）与***（乙方）签订《经营承包协议》。协议约定：工程名称：新建望江路项目、新建镇南河路项目（BT项目）。本协议内工程的承包方式为乙方实行工程总额承包，包工包料，包所有支出及费用，工程合同价总额128325896元。营业税及其附加、企业所得税、印花税、各项基金、个人所得税等均由乙方承担，若发生甲方代扣代缴的或滞后的各项税费、基金等，甲方需提供相应的票据，如乙方未按规定缴纳上述税费及基金，则由乙方承担一切责任。甲方按工程总价额的6%（含北方路桥公司收取的1%的管理成本费）向乙方收取管理成本费，在支付给乙方的各批次工程中按此比率扣除。

2011年3月15日，***（甲方）与扬州中大风景园林建筑工程有限公司（乙方）签订《建设工程施工合同协议书》，约定甲方将南京市江北新城望江路、镇南河路南延道路绿化工程交给乙方施工。工程内容：道路绿化、养护二年。承包方式为包工包料。开工日期2011年3月16日，竣工日期2011年4月20日，总日历工期：34日历工期天数。合同价款3860000元。付款方式：按进度付款，施工结束后两个月内业主付第一笔工程款甲方按包干价的30%付给乙方，待业主付第二次工程款甲方按包干价的30%付给乙方，余款于2013年5月1日前结清。绿化种植要求：1.苗木成活率100%。2.以施工结束之日起养护管理二年。涉案工程于2009年12月20日开工，2011年6月8日竣工。2012年7月17日竣工验收合格。

另查明，2016年10月25日，天绿园林公司委托江苏擎天柱律师事务所向北方路桥公司邮寄律师函，要求支付剩余工程款。该函已于10月26日由门卫签收。

扬州中大风景园林建筑工程有限公司于2012年2月3日变更登记为江苏天绿园林工程有限公司。

北方路桥公司应支付十建公司工程款90319902.94元，北方路桥公司已履行了全部给付义务。

庭审中，天绿园林公司陈述收到***支付工程款1850000元（2011年8月4日700000元、2013年2月8日150000元、2013年9月30日500000元、2013年11月5日200000元、2014年1月29日300000元），收到十建公司为***代付工程款1770000元（2011年8月27日300000元、2012年1月20日100000元、2012年10月15日800000元、2014年1月30日100000元、2015年3月5日470000元），合计3620000元。***陈述已支付工程款3150000元（含十建公司代付工程款1300000元），但不认可十建公司支付天绿园林公司的470000元工程款是为其代付。十建公司陈述470000元是代***付给天绿园林公司的案涉工程款。为此，十建公司提供了：1.领条，记载付款项目为镇南河路绿化。2.证明，记载天绿园林公司认可收到十建公司为***代付镇南河路绿化工程款470000元。

经质证，天绿园林公司对上述两份证据均予以认可。北方路桥公司表示不清楚此事，不发表质证意见。***表示对领条的真实性不认可，认为由于证明中的倒数第二行记载“退还我公司多领取的南浦路绿化工程款69269.94元，”故十建公司与天绿园林公司存在其他工程款往来，不排除是其他工程款。

庭审中，***陈述天绿园林公司未严格按合同约定履行，种植苗木未达到100%成活率，导致自己和北方路桥公司补苗支出43000元、被罚款135025.99元、被扣款342761.26元，欠付工程款应是189212.75元。另外，天绿园林公司的诉讼请求已超过诉讼时效。为此提供了下列证据：1.单位工程竣工预验收证明书，记载2011年6月8日，预验收时发现案涉工程的遗留问题包括项目部门口的绿化苗木应尽快补植到位。2.电子交易回单，记载2013年1月29日，江苏南方路桥工程有限公司支付43000元，用途为南京园林绿化补树款。3.2018年5月28日江苏南方路桥工程有限公司出具的证明一份，记载“43000元系其为江苏北方路桥公司工程有限公司南京浦口望江路和镇南河路绿化施工单位江苏天绿园林公司工程有限公司代付补苗款”。4.2018年5月28日江苏省华厦工程项目管理有限公司项目部总监刘某,4出具的证明一份，记载“由于多次通知原绿化单位进场补苗及维护，而原绿化施工单位江苏天绿园林公司工程有限公司并未进场实施，因此由总包单位委托另外的绿化施工单位进场补苗（地点：望江路东头桥梁上及其南侧一段绿化带）。本款为总包单位代为付的补苗款。”5.江苏省华厦工程项目管理有限公司望江路、镇南河路南延情况说明，记载望江路、镇南河路南延项目在绿化工程施工完成后，保质期内缺乏养护，造成苗木缺失及死亡。由于施工单位未予修复，导致业主单位找另外队伍进场修复及养护，工程结算时实际扣款342761.26元，用于绿化修复及养护费用（详见终审单位死苗处理预算编制说明）。另外，科工园2015年6、7月在绿化长效管理考核时，对望江路、镇南河路绿化长效管理考核罚款金为135025.99元（详见2015年6、7月科工园园林绿化长效管理考核通报），以上罚金在工程款尾款付款时已扣除。6.北方路桥公司向南京江北新城投资发展有限公司出具的《承诺书》，记载目前该工程2年质保期已满，因存在问题：道路面层局部存在收缩裂缝；道路绿化因我单位养护不及时存在缺失与死亡苗木情况，导致该工程至今未能办理移交。我单位同意将上述道路面层裂缝修复、缺失与死亡的苗木补植全权委托贵单位进行处理。……缺失与死亡苗木根据现场统计数量及结算单价计算共计342761.26元。我单位承诺上述费用总计517147.89元由贵单位从我单位结算款中予以扣除。7.2015年12月10日上海容基工程项目有限公司出具的预算编制说明，记载缺失和死亡苗木共计342761.26元。8.2015年6月、7日科工园城市园林绿化常效管理考核汇总表，记载科工园管委会对新城投资公司进行罚款，但最终是由北方路桥公司承担，直接从北方路桥公司的工程款中扣掉，金额为135025.99元。9.证人刘某,4的证言，证人陈述养护期内苗木出现部分死亡，有的一片一片干枯了。建设单位要求监理公司通知施工单位进场补苗，监理单位电话通知施工单位，但施工单位没来，后又通知总包单位。***曾补过一次苗，但效果不好，就没有继续补了，建设单位代施工单位找人补苗，找什么单位及补苗时间其均不清楚。建设单位扣款主要是在绿化方面，第一笔是在大检查时排名落后，第二笔是移交时保质期这了一直无法移交，因此就与施工单位协商，现场死苗由建设单位找人做，产生的费用在总包单位中扣除再进行结算，其不清楚绿化扣款具体金额。其在2018年5月28日手写的证明中所写的“本款”是指建设单位代施工单位找人补苗，最后效果不限停止了。

经质证，天绿园林公司认为***提供的证据1系复印件，原则上不能作为证据使用，且该证据形成时间为2011年6月8日，而在2012年7月17日单位工程验收证明书中未记载苗木存在质量问题。证据2中的汇款人非本案当事人，与本案无关联性。证据3的真实性不认可。证据4的三性均不认可。对证据5三性均不认可，天绿园林公司不存在保修期内缺乏养护造成苗木缺失和死亡的事实。对科工园2015年6、7月份考核罚款不认可，该考核已超过2年养护期，与天绿园林公司无关。证据6形成时间为2015年12月，涉案工程质保期已满，北方路桥公司在质保期满后为进行工程移交而同意委托建设方进行处理，并同意扣减相关款项。北方路桥公司在明知天绿园林公司分包涉案工程却在未经天绿园林公司同意情况下，不能作为扣减天绿园林公司工程款的依据。对证据7因建设方未收到，真实性不认可。该说明不能作为***扣减天绿园林公司工程款理由及金额的依据。对证据8真实性不认可，与本案无关联性。对证据9的三性均不认可。

天绿园林公司陈述不存在保修期内缺乏养护造成苗木缺失和死亡的事实。对科工园2015年6、7月份考核罚款不认可，该考核已超过2年养护期，与天绿园林公司无关。为此，提供了2012年7月17日的竣工验收证明书。

经质证，***表示天绿园林公司提供的2012年7月17日的竣工验收证明书与本案没有直接关系。合同约定苗木成活率100%及两年的养护期，即使工程竣工验收合格不能天绿园林公司应履行的合同义务。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，北方路桥公司将承包的工程转包给十建公司施工，十建公司又将工程转包给***施工，***再将工程分包给天绿园林公司施工，***系系无施工资质的自然人，故北方路桥公司与十建公司、十建公司与***、***与天绿园林公司之间形成的合同关系均违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中天绿园林公司作为实际施工人，其要求***给付工程款及利息，十建公司承担连带责任，符合法律规定，应予支持。因北方路桥公司已付清全部工程款，可以相应免除其给付义务。

关于已付工程款数额。天绿园林公司陈述收到***支付工程款1850000元，收到十建公司代***支付工程款1770000元，合计3620000元。***表示已支付3150000元（含十建公司为其代付的工程款1300000元），不认可十建公司支付天绿园林公司的470000元工程款是为其代付。十建公司表示470000元是代***付给天绿园林公司的案涉工程款。一审法院认为十建公司提供了领条，领条记载付款项目为镇南河路绿化。天绿园林公司也认可该笔款项是十建公司支付的涉案工程款，故一审法院认定十建公司支付的470000元系用于支付涉案工程的工程款。因此，案涉工程的已付工程款数额应当认定为3620000元。

关于扣减工程质量款问题，***陈述由于天绿园林公司未严格按合同约定履行，种的苗木没有达到100%的成活率，导致补苗支出43000元、被罚款135025.99元、被扣款342761.26元，应从工程款中予以扣除，天绿园林公司不认可。一审法院认为虽然***提供了付款凭证、证明及证人刘某,4证言，但付款凭证记载的付款方是江苏南方路桥工程有限公司。而证人陈述43000元是建设单位代施工单位找人补苗款，其不清楚是什么单位。由于***提供的该组证据不能证明与本案的关联性，故***要求扣减该费用，无事实和法律依据。对于被罚款135025.99元、被扣款342761.26元，一审法院认为合同约定养护期为二年，而涉案工程于2011年6月8日竣工，质保期于2013年6月7日届满，***主张的被罚款135025.99元、被扣款342761.26元均在质保期满之后，故***要求扣减该费用，无事实和法律依据。

关于利息。天绿园林公司主张按年利率4.75%的标准支付2013年5月1日至2018年4月30日的利息共计54000元，一审法院认为根据天绿园林公司与***签订的施工协议约定，余款于2013年5月1日前结清。但***至今未付清工程款，应当支付利息。天绿园林公司的该项诉请求符合法律规定，一审法院予以支持。

关于开具工程款发票，一审法院认为案涉工程系***分包给天绿园林公司施工的，北方路桥公司与天绿园林公司之间不存在工程施工合同关系，北方路桥公司要求天绿园林公司开具工程款发票无事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于诉讼时效。一审法院认为向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，直到2015年3月5日十建公司还在为***代付工程款，仍在履行付款义务，且天绿园林公司在2016年10月25日发律师函主张支付工程款，故天绿园林公司的诉讼请求并未超过诉讼时效。

综上所述，涉案工程款总计3860000元，扣除已付工程款3620000元，尚欠240000元未付。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内支付江苏天绿园林公司工程有限公司工程款240000元及利息54000元，合计294000元。二、南京市第十建筑工程有限公司对***上述给付款项承担连带责任。三、驳回江苏天绿园林公司工程有限公司对江苏北方路桥公司工程有限公司的诉讼请求。四、驳回江苏北方路桥公司工程有限公司的反诉请求。案件受理费5710元，由***、南京市第十建筑工程有限公司承担。反诉费40元，由江苏北方路桥公司工程有限公司负担。

二审中，上诉人***提交工程造价咨询报告书一份，证明造价咨询报告书中望江路绿化工程第二项，沸森虎耳、欧洲英迷等项目未施工结算，此项核减金额256320元。天绿园林公司质证认为，该证据不属于新证据，且对真实性以及关联性不予认可。1、根据2012年7月17日由建设单位、施工方、监理方等出具的单位工程竣工验收证明书，案涉工程已按照设计及合同约定完成，资料齐全，所有分部项目工程均验收合格。2、该咨询报告应该是南京江北新城投资发展有限公司与北方路桥公司之间的BT合同造价，与本案分别属于两个不同的法律关系。3、***在一审期间的若干次开庭中均认可合同价款386万元，一审期间所涉及的争议仅仅是苗木死亡被罚款、扣款，从来没有涉及过甩项的问题。4、从该份咨询报告来看，绿化工程包括两个，一个是望江路绿化工程，另一个是镇南河路南延绿化工程，两项工程合计审定价是4691955.18元，而***与天绿园林公司之间的合同价仅为386万元，天绿园林公司全面履行了合同的义务。十建公司质证认为，这是上诉人与其他人约定的工程事项，其不清楚。本院认为，该工程造价咨询报告书并非案涉工程的咨询报告，委托主体亦非本案当事人，报告出具日期距案涉工程竣工已有三年之久，且报告书中记载多处绿化已被破坏，故本院对此不予采信。

经审查，一审法院查明的事实正确，本院依法予以确认。

本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，上诉人虽称一审法院对于案涉《建设工程施工合同协议书》的签订主体认定不清，但其在审理中陈述该合同已实际履行，且对本案的判决结果并无影响，本院对该上诉意见不予采纳。上诉人主张被上诉人十建公司于2015年3月5日代付的470000元与案涉工程款无关，不应在本案中予以认定。但十建公司提供的领条记载付款项目为镇南河路绿化，天绿园林公司认可该笔款项是十建公司支付的涉案工程款，且双方在相关工程款的清理结算案件中亦未对此提出异议，故一审法院认定十建公司代付的470000元系支付案涉工程款并无不当，应予维持。上诉人主张案涉工程虽然在2012年7月17日通过初步验收，但被上诉人天绿园林公司在养护管理期限内未履行养护管理责任，导致被业主扣款，由此产生的责任应由被上诉人天绿园林公司承担。因案涉工程质保期于2013年6月7日届满，***主张被罚款135025.99元、被扣款342761.26元的事由均发生在质保期满之后，且***提供的相关证据与本案的关联性亦无法确认，故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。上诉人主张天绿园林公司没有完成沸森虎耳、欧洲英迷等绿植项目的施工，导致工程最终结算时扣减金额256328元，应在天绿园林公司主张的工程款扣除，但上诉人提交的证据不足以证明该上诉主张，本院不予支持。上诉人虽主张天绿园林公司的诉讼请求已过诉讼时效，但十建公司直到2015年3月5日还在履行付款义务为***代付工程款，且天绿园林公司曾在2016年10月25日发送律师函主张工程款，故天绿园林公司的诉讼请求并未超过诉讼时效。上诉人的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5710元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李飞鸽

审判员　　郑　慧

审判员　　徐聪萍

二〇二〇年六月二日

书记员　　陈晓君