斯托尔机械（江苏）有限公司与某某、江苏正宇建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏12民终79号

上诉人（原审被告）：斯托尔机械（江苏）有限公司，统一社会信用代码913212006944597982，住所地泰州市高港区白马镇姜高路北侧。

法定代表人：张雪凤，总经理。

委托诉讼代理人：孔笙，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告）：***，男，1971年7月8日生，汉族，住泰州市姜堰区。

委托诉讼代理人：许云霞，江苏陈继强律师事务所律师。

原审被告:江苏正宇建设有限公司，统一社会信用代码913212047222168584，住所地泰州市姜堰区白米镇通扬西路42号。

法定代表人：王瑞章，总经理。

委托诉讼代理人：戴学礼，该公司员工。

上诉人斯托尔机械（江苏）有限公司（以下简称斯托尔公司）因与被上诉人***、原审被告江苏正宇建设有限公司（以下简称正宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰州市高港区人民法院（2019）苏1203民初1606号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人斯托尔公司向本院提出上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.被上诉人承担一、二诉讼费。事实与理由：一、一审查明事实不清。1.2012年8月1日江苏正宇建设有限公司泰州装饰分公司（以下简称正宇泰州分公司）与斯托尔公司签订建设工程施工合同，所用印章编号为“32128400012433”，并加盖马云印章。2012年10月26日正宇泰州分公司向斯托尔公司出具授权委托书，也加盖马云印章，所用印章编号“32128400012433”，两次使用的正宇泰州分公司及马云印章一致。正宇泰州分公司具有施工资质，印章也经过工商部门备案，且印章的使用不得对抗善意第三人，马云伪造印章案发生于2015年，本案所涉建设工程施工合同、授权委托书及补充协议书发生于2012年，一审以马云伪造印章否定建设工程施工合同、授权委托书及补充协议书的签订是正宇泰州分公司的行为，属于认定事实错误。2.正宇泰州分公司及马云只认可建设工程施工合同，不认可授权委托书，前后矛盾。授权委托书形成表见代理，上诉人有理由相信被上诉人是正宇泰州分公司的全权委托代理人，与其签订工程增补协议。***与正宇泰州分公司之间存在劳资关系，其应向正宇泰州分公司主张，上诉人与***之间没有任何合同关系，其无权向上诉人主张工程款。二、工程价款与事实不符。根据补充协议约定，工程实际施工面积需经过上诉方及监理单位签字认可，一审直接委托江苏华强工程投资管理咨询有限公司出具工程造价书，不知道其计算造价面积的依据是什么？没有上诉人签字认可的施工面积，何来198334.58元的工程造价，且工程造价远远超过上诉人主张的158479.2元。三、上诉人与正宇泰州分公司签订的建设工程施工合同约定了固定总价计价方式，上诉人实际支付款项已经超过固定总价，之所以出现超付是因上诉人认为本案的补充协议是与正宇泰州分公司签订的增补项目，且正宇泰州分公司没有提出要求结算剩余工程款，故工程款已经结算完毕。即便***是实际施工人，由于建设工程施工合同及补充协议没有约定向谁付款，上诉人的款项不论是打给正宇泰州分公司还是实际施工人，只要结算完毕，实际施工人无权再向上诉人主张工程款。因上诉人已经支付工程款，且一审认定双方之间建设工程施工合同无效，支持逾期违约金显然不符合法律规定。

被上诉人***答辩称，1.上诉人与正宇泰州分公司签订的建设工程施工合同、***与上诉人签订的补充协议是两个不同的合同，补充协议是***个人与上诉人签订，且由***施工并交付使用，至今上诉人并未支付款项，故一审支持逾期利息是正确的。2.一审法院多次要求上诉人提供付款的证据，上诉人至今未能提供足够证据证明其付款的情况。一审认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

正宇公司对一审判决无异议。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令斯托尔公司、正宇公司给付工程款158479.2元及利息（自2014年2月1日起至实际给付之日止按银行贷款利率计算）；2.斯托尔公司、正宇公司承担本案的诉讼费用。诉讼中，***变更工程款请求为198434.58元及利息。

一审认定事实如下：一份盖有正宇泰州分公司公章以及马云印章，签发日期为2012年10月26日的授权委托书载明，“斯托尔机械有限公司：兹授权限委托我单位***代理我方与你单位依法进行办公楼及宾馆外墙装饰工程洽谈。授权委托有效期从2012年10月26日至2012年11月26日。”2012年10月30日发包人写为斯托尔公司（甲方）与承包人写为正宇泰州分公司（乙方）签订补充协议书一份，约定甲方将斯托尔办公室工程外墙南立面超耐候花岗岩石漆承包给乙方施工，包工包料，工期28天，结算单价138元/m2，工程量按实际施工面积结算，且需经甲方、监理单位签字认可后作为结算依据；工程价款=经甲方、监理单位签字认可的实际施工面积×138元/m2，1、经双方商定，工程验收合格满一年付至工程价款的50%，2、工程验收合格满二年付至工程价款的30%，3、工程验收合格满三年付清。程林森、***分别作为甲、乙方代表在协议书上签了字。工程施工完成后，斯托尔公司、正宇公司未能向***支付工程款，***曾于2017年9月19日诉至一审法院〔（2017）苏1203民初2020号〕，后于2018年7月24日撤回起诉，2018年7月25日***再次诉至一审法院。

诉讼中，根据***的申请，经一审法院委托江苏华强工程投资管理咨询有限公司于2019年7月17日出具华强基审发（2019）B070号工程造价咨询报告书，案涉工程鉴定总造价为198434.58元；鉴定费用为20000元。

另查明，2012年8月1日斯托尔公司（甲方）与正宇泰州分公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定甲方将办公楼内装/斯托尔宾馆内装工程承包给乙方，承包范围为室内装饰、水电安装工程（部分主材甲供）；开工日期2012年8月3日（以正式开工通知书为准），竣工日期2012年10月31日，合同工期总日历天数90天，合同价款195.685602万元。斯托尔公司、正宇泰州分公司分别在分包人和承包人签章栏处盖了章，程林森与刘炳忠分别作为委托代理人签了字，正宇泰州分公司签章栏处并盖有分公司负责人马云印；斯托尔公司表示因存在质量及工期问题尚未与正宇泰州分公司结算；案涉工程已实际使用。

再查明，2011年上半年马云伪造正宇公司印章一枚，在正宇公司不知情的情况下，至工商部门办理企业名称变更登记，将“江苏正宇建筑安装工程有限公司泰州装饰分公司”变更为“正宇泰州分公司”。2013年上半年马云伙同他人在山东省龙口市伪造“正宇公司”印章和“王**”印章各一枚，在正宇公司和王**不知情的情况下，以该公司名义与南山集团有限公司签订《合同主体变更补充协议书》。正宇公司法定代表人王瑞章的证言证实，正宇公司原名江苏正宇建筑安装工程有限公司，马云原系该公司泰州装饰分公司负责人，因马云不规范经营，该公司于2008年将分公司的营业执照及分公司公章收回，后马云通过登报方式私自补办分公司营业执照。2011年公司更名为正宇公司，马云在公司不知情的情况下，伪造公司印章办理企业名称变更登记。2015年3月30日泰州市姜堰区人民法院判决马云犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年六个月；马云在（2017）苏1203民初2020号建设工程施工合同纠纷案中到庭作证表示，刘炳忠作为挂靠于我分公司的实际施工人，其与斯托尔公司签订的合同我是认可的，我也到过现场并参与管理，我分公司仅与斯托尔公司签了这一份合同。我未授权***与斯托尔公司签订任何合同，盖有我分公司章及我私人印章的***的授权委托书上只是授权“洽谈”，如果洽谈成功，需要公司派人去签合同，挂靠在我分公司后面的合同都要我本人签订。当时我给了几份空白的授权委托书给刘炳忠，由他们自己去谈业务，谈成了再到公司盖章。我分公司没有委托***去斯托尔公司洽谈外墙的装饰工程，我也不知道***施工的办公楼外墙装饰的工程情况。

一审法院认为，案涉补充协议书的乙方正宇泰州分公司系马云伪造印章进行的变更登记，则马云已不能以正宇泰州分公司的名义与斯托尔公司进行工程结算。马云表示案涉工程其完全不知情，也未委托***就案涉工程签订合同等，***表示以正宇泰州分公司的名义签订协议是斯托尔公司程林森自己弄的，程林森表示必须要有个公司靠一下，不然没办法走账，我是以个人名义与程林森签的协议，我与正宇泰州分公司无任何关系。一审法院认为，斯托尔公司提交的盖有正宇泰州分公司公章及马云印章的授权委托书上仅是授权***就案涉工程进行洽谈，并无其他授权内容，在斯托尔公司未能提交其他证据的情况下，考虑到马云已不能以正宇泰州分公司名义与斯托尔公司进行工程结算、马云并表示对案涉工程不知情，一审法院认为，案涉工程协议应直接约束实际施工人与发包人。***无相应资质与斯托尔公司成立的建设工程施工合同依法应为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已实际投入使用，视为工程经竣工验收合格，***可参照合同约定主张工程价款。现案涉工程经鉴定造价为198434.58元，虽斯托尔公司提出部分异议，但未有证据提交，不予认可，对案涉工程价款为198434.58元予以认定，对***要求斯托尔公司支付工程款198434.58元的诉讼请求，依法予以支持。***主张的逾期付款利息，其中自2017年9月19日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率计算的利息，在法律规定的范围内，依法予以支持。因***自认其与正宇泰州分公司无关系，其是以个人名义与斯托尔公司签订的建设工程施工合同，故***要求正宇公司共同承担责任的请求，不予支持。

综上，一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、斯托尔机械（江苏）有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内向***支付工程款198434.58元及逾期付款利息（自2017年9月19日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，鉴定费20000元，合计24300元，由斯托尔机械（江苏）有限公司负担。

二审中，各方均未有新证据提交，二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，构成表见代理，需满足行为人欠缺代理权但具有代理的权利外观、相对人有理由相信该权利外观、权利外观归因于被代理人、相对人善意无过失等要件，即表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人主观上善意无过失相信行为人有代理权。本案中，首先，斯托尔公司提供的加盖有正宇泰州分公司及马云个人印章的授权委托书中授权***就案涉工程进行洽谈，并未授权***其他内容，从授权委托书内容看，***并无签订合同的代理权。其次，上诉人斯托尔公司未经核实即认为***有权代表正宇泰州分公司签订补充协议，显然不属于善意无过失，故***的行为显然不构成表见代理。***的行为不构成表见代理，斯托尔公司主张合同相对方为正宇泰州分公司显然不能成立，且马云在原审中亦表示对涉案工程完全不知情，原审认定补充协议双方当事人为斯托尔公司及***并无不当之处。***作为补充协议的合同相对方且实际完成了工程，其当然有权主张工程款，斯托尔公司上诉称***无权向其主张工程款，显然无事实依据，本院不予支持。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。本案中，***无施工资质，其与斯托尔公司签订的补充协议应为无效。涉案工程由***施工后，斯托尔公司已经实际使用，应视为工程已经验收合格，斯托尔公司理应支付工程款。关于工程造价，由原审法院依法委托江苏华强工程投资管理咨询有限公司进行鉴定，具体工程量为现场测量，鉴定程序合法，鉴定人员具备鉴定资质，鉴定报告能够作为认定工程造价的依据，上诉人斯托尔公司虽对鉴定报告有异议，但未能提出相反证据推翻，本院对其该上诉理由不予支持。关于逾期利息，***主张自2017年9月19日起的逾期付款利息，应予支持。上诉人斯托尔公司主张涉案合同无效，逾期付款利息不应予以支持，无法律依据，本院不予支持。

上诉人斯托尔公司另主张其与正宇公司工程已经结算完毕，但其未能提供证据予以证明，其亦未提供证据证明其支付的工程款中包含本案所涉的外墙部分工程款，对其该主张本院亦不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人斯托尔机械（江苏）有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　赵　旭

审判员　缪翠玲

审判员　顾春旺

二〇二〇年五月七日

书记员　刘　非